PESQUISA - As causas de justificação de crimes e o utilitarismo no Código Criminal do Império

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Alguns aspectos históricos e sociais que influenciaram
a edição do Código. 3. A sentida influência da Teoria do Utilitarismo.
4. O utilitarismo Benthaniano. 5. A perfeita sintonia entre a teoria e os institutos
do Código. 6. Má-fé (dolo). 6.1 A má-fé: questão de fato ou questão de
direito? 6.2 A má-fé e a menoridade. 6.3 A má-fé e a imprevisão do crime culposo.
7. Crimes justificáveis (excludentes). 8. As causas de justificação no Código
do Império. 9. Repulsão de um mal mais grave. 9.1 Estado de necessidade.
9.2 O balanço de bens. 10. Justificação dos crimes em defesa. 11. Resistência à
execução de ordem ilegal. 12. A justificação do castigo. 13. Conclusão.

(*) Coordenador e Professor do Curso de Direito do Centro Universitário – FMU. Doutorando da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.
Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

SEM REVISÃO

2 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Se o pequeno conjunto de idéias e pensamentos a seguir expostos produzir
alguma reflexão que seja proveitosa aos estudiosos do Direito Penal,
sobretudo nestes tempos em que novamente se coloca em pauta a discussão
sobre a necessidade de se empreender substancial reforma do Código Penal,
nos daremos por plenamente satisfeitos nesta singela empreitada.


1. Introdução


Nesta pesquisa sobre as “causas de justificação” – modernamente chamadas
de excludentes de criminalidade – e sobre outras questões que com elas
guardam alguma relação, dirigimos nossa atenção ao estudo dos critérios adotados
pelo legislador de 1830, ano em que foi promulgado o Código Criminal
do Império.
Na composição deste modesto trabalho, imperioso se faz reconhecer, contamos
com inestimável incentivo captado nas excelentes aulas ministradas pelo
Professor-Doutor Miguel Reale Júnior, no Curso de Pós-Graduação da Universidade
de São Paulo, desenvolvido durante o 2° Semestre de 1999, mais precisamente
sob o conhecimento da disciplina “História do Direito Penal Brasileiro”.
O estudo do nosso antigo direito – ainda que tenha por base apenas um
determinado instituto da ciência penal e limitado a um certo período de sua
vigência –, proporciona ao pesquisador projetar em sua mente um caminho antes
ignorado, o qual, a um só tempo, facilita a compreensão do direito presente e
ainda serve de subsídio à necessária reflexão sobre pontos que reclamam aperfeiçoamento
para melhor atender aos interesses da sociedade moderna.


2. Alguns aspectos históricos e sociais que influenciaram a edição
do Código
As duas décadas iniciais do século XIX ficaram marcadas por movimentos
que exprimiam o sentimento generalizado de que o Brasil precisava
romper de vez com as tradicionais bases jurídicas ordenadas por Portugal, as
quais vinham sendo mantidas entre nós ao longo do período colonial.
Já não se queria mais aplicar as regras das Ordenações do Reino (Filipinas,
Livro V), tidas pela doutrina da época como libri terriblis, sobretudo porque
continham disposições atinentes a crimes com definições jurídicas obscuras, tais
como a heresia e a apostasia, além de prever a aplicação de penas inegavelmente
severas e ainda permitir a utilização da tortura para obtenção de confissões.
Acima de tudo, as disposições das Ordenações Filipinas conflitavam
com a absorção do liberalismo tão vivamente pregado pelos revolucionários
franceses e norte-americanos da época, cujo sistema, até certo ponto, tinha
sido acolhido pela Constituição de 1824.
É certo que o costume posto em prática na época pendia para uma
outra realidade, pois liberté, egalité e fraternité não eram princípios pregados
em prol de todo o povo brasileiro, mas somente em favor da sociedade civil
burguesa, mais especificamente para atender os interesses dos proprietários de
terras e de escravos.
Por isso, no comum das relações sociais e no aspecto ideológico, era
ainda evidente o alijamento das massas populares, visto assentar-se a base
sócio-econômica numa estrutura escravista. Para as elites brasileira (burguesia
agrária), o liberalismo significava apenas a desvinculação dos laços coloniais
e não uma perfeita sintonia com a liberdade pessoal apregoada pelo universalismo
liberal-revolucionário.(1)
De qualquer modo, a Constituição já outorgada pelo Imperador (por
ato de 25 de março de 1824), representou um grande avanço para os costumes
da época. Tome-se como exemplo o contido no seu Título VIII, que versava
sobre as “disposições gerais e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos
brasileiros”.
Consoante o art. 179 daquela Carta, além de outros direitos constitucionais
que resguardavam a liberdade e a própria cidadania brasileira, cuja soli3
Área Criminal
dez principiava a ser esboçada após a declaração de independência, podemos
destacar os que se seguem:
a) ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez que
respeite a do Estado, e não ofenda a moral pública (item 5°);
b) ninguém pode ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados
na lei; e nestes, dentro de 24 horas, contadas da entrada na prisão, sendo
em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do
juiz e, nos lugares remotos, dentro de um prazo razoável, que a lei marcará,
atenta à extensão do território, o juiz, por uma nota por ele assinada, fará constar
ao réu o motivo da prisão, o nome do seu acusador, e os das testemunhas,
havendo-as (item 8°);
c) ainda que com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou
nela conservado estando já preso, se prestar fiança idônea, nos casos que a lei
a admite, e em geral, nos crimes que não tiverem maior pena do que a de seis
meses de prisão ou desterro para fora da comarca, poderá o réu livrar-se solto
(9°);
d) ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por
virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita (11);
e) a lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará
em proporção dos merecimentos de cada um (13), não tendo efeito retroativo
a sua disposição (3°);
f) também ficou determinado que nenhuma pena passaria da pessoa do
delinqüente e aboliu-se a transmissibilidade da pena aos parentes (nº 20);
g) ainda pela Constituição, ficavam abolidos os castigos físicos refratários
dos direitos humanos, tais como açoites, tortura, marca de ferro quente e
todas as demais penas cruéis (nº 19).
Buscando dar efetividade a esse novo clima de valorização e respeito
aos direitos que hoje chamamos de fundamentais, o legislador da época ainda
preocupou-se em consignar, de forma expressa, que se fazia necessário organizar,
quanto antes, um Código Criminal (e o Civil também), fundado nas
sólidas bases da justiça e da eqüidade (nº 18 do artigo 179 da Constituição de
1824).
Nesse passo, oportuno destacar que a inserção da lei penal em nosso
ordenamento jurídico contou com apoio manifesto do Imperador, D. Pedro I,
autor de reiterados pedidos dirigidos à Câmara dos Deputados e ao Senado
para que discutissem e votassem tal diploma.
Prova disso encontra-se na “Fala do Trono” (oração com que o Imperador
abria e encerrava a sessão legislativa, denominada pela Constituição Im4
Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
perial de “sessão imperial de abertura”) de 3 de maio de 1827, por via da qual
D. Pedro I assim pregou:
“Não há código, não há forma apropriada às luzes do tempo nos processos,
as leis são contrárias uma às outras, os juízes vêm-se embaraçados nos
julgamentos, as partes padecem, os maus não são punidos... eu exijo desta
assembléia que estas divagações sejam, aproveitando o tempo, fazendo aquelas
leis, que a Constituição a cada passo nos está mostrando serem necessárias
e indispensáveis para ela ser literalmente executada”.
Apenas para constar, em breve resumo, em 1828 formou-se uma Comissão
mista da Câmara e do Senado, a qual decidiu adotar, como base do
projeto do Código, o trabalho apresentado por Bernardo Pereira de Vasconcelos
(havia um outro anteprojeto de autoria de José Clemente Pereira, que teve
muitos de seus pontos aproveitados pela Comissão). Afinal, após dois anos de
debates, o projeto foi encaminhado para ser sancionado pelo Imperador.
Aliás, nesta curtíssima resenha feita sobre personagens de vulto que
empenharam-se na edição do Código Criminal do Império, cabe acrescentar
um parênteses para registrar que pouco tempo após ao início de sua vigência
(o Código foi promulgado em 16 de dezembro de 1830 e publicado em 8 de
janeiro do ano seguinte), D. Pedro I abdicou do trono (1831) e foi governar em
Portugal. Como seu filho contava apenas cinco anos de idade, nos nove anos
seguintes o Brasil foi governado por Regentes, até que em 1840, D. Pedro II
assume efetivamente o trono.
Interessa destacar em complemento, também em poucas palavras, que
um dos pontos do projeto que maior discussão gerou entre os congressistas foi
o pertinente a mantença ou não das penas de morte (para os crimes comuns) e
de galés (para os delitos graves). Na verdade, os debates tinham por pano de
fundo os interesses econômicos dos senhores rurais. A estes interessava manter
sanções como o açoite, muito utilizada para coagir os escravos e continuar
a usá-los nas atividades do campo.
Por fim a burguesia venceu e assim foram aprovadas as seguintes penas:
a) morte (arts. 38 a 43); b) galés (previstas para os escravos, nos arts. 44 e
45); c) prisão com trabalho (art. 46 combinado com o art. 49); d) prisão simples
(arts. 47 e 48); e) banimento (pena prevista no art. 50, porém, não imposta
a crime algum); f) degredo e desterro (penas criadas com a intenção de proteger
o senhorio acusado de crime sexual, arts. 51 e 52); g) multa (arts. 5 a 57);
h) suspensão de emprego (art. 58); i) perda de emprego simples e perda de
emprego com inabilidade (para os casos de peita e suborno, art. 59); j) açoites
(aplicável a escravos, art. 60, abolida pela Lei nº 3.310, de 15 de outubro de
1886).
5 Área Criminal
A simples indicação das espécies de penas ditadas pelo Código Criminal
do Império, ao nosso ver, permitem esboçar o retrato de uma época do nosso povo.
A propósito disto, valemo-nos das sábias palavras de Rudolf von Ihering”: “O Direito
Penal é o ponto de união por onde passam os mais finos e tenros nervos, por
onde passam as veias, e onde qualquer impressão, qualquer sensação se faz externamente
perceber e notar; é o rosto do direito, no qual se manifesta toda a individualidade
do povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e
sua rudeza, em suma, onde se espalha a sua alma. O Direito Penal é o povo mesmo,
a história do direito penal dos povos é um pedaço de psicologia da humanidade.”(2)
Diante desse quadro, é válido ainda afirmar que o Código Criminal do
Império, ao menos no capítulo que tratou das penas, em face das sanções cruéis
que ainda manteve, negou validade ao espírito iluminista encampado pela
Constituição de 1824.
Certamente ainda não se tinha firmado o entendimento hoje inquestionável,
no sentido de ser a Carta Magna a Lei de maior estatura do País, pelo
que não se permite a convivência com normas infra-constitucionais que a contrariem.
Não foi assim naquela época.
Tal estatuto vigorou até o final do Império, sendo substituído por um
outro diploma em 1890, então denominado de Código Penal, editado para atender
aos anseios da nova era republicana (como se sabe, a Proclamação da República
foi declarada em 15.11.1889).


3. A sentida influência da Teoria do Utilitarismo
O modelo liberal adotado pelo Estado brasileiro no período imediato à
declaração de sua independência, de modo geral, influenciou todo o Direito
Penal ditado naquela época, dando ensejo ao surgimento de novos critérios de
punição e de repressão criminal.
Do ponto de vista legal, pode-se afirmar que a nova sistemática implantada
nas primeiras décadas daquele século, teve o mérito de representar
um grande passo da Nação brasileira em direção à tutela dos direitos humanos.
Ainda que se afirme que tal medida não tenha ultrapassado os estreitos
limites de uma fase embrionária, sobretudo se a compararmos com o valor que
hoje se atribui a tais direitos, o certo é que para o contexto sócio-cultural da
época, o Código Criminal de 1830 ganhou status de obra jurídica merecedora
de estudo por juristas e doutrinadores de outras nações mais civilizadas.
Partia-se da premissa de que um dos pilares fundamentais do Estado
repousava na atividade de atender à felicidade geral, isto é, qualquer ação do
governo, ou qualquer lei, devia ser dirigida no sentido de aumentar a felicidade
do povo e nunca diminuí-la.
6 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
A própria Constituição de 1824 dispunha que “nenhuma lei será estabelecida
sem utilidade pública” (art. 179, § 2°). Essa passou a ser a linha mestra
e de finalidade das leis em geral. Tornou-se indispensável a compatibilidade
do objeto da lei com o novo sistema jurídico ordenado pela Constituição.
Foi daí que referido princípio encontrou eco e respeito em várias passagens
do Código Criminal do Império, como prova, a título de exemplo, o
disposto no § 3° do art. 2°, ao dizer que configura crime ou delito(3) “o abuso
de poder... sem que a utilidade pública o exija”. Logo se vê que toda ação de
governo, ou de seus agentes, somente poderia produzir efeitos positivos quando
nela estivesse presente o elemento que a caracterizasse como “socialmente
útil”.


4. O utilitarismo Benthaniano
Esse sentido de “utilidade pública da lei” merece um comentário especial
de nossa parte, se bem que conciso, pois limitado tão-somente ao âmbito
do tema enfocado neste trabalho.
Pode-se dizer que o Código Criminal do Império é uma obra fortemente
inspirada no chamado “princípio da utilidade”, cujo dogma foi idealizado
por Jeremy Bentham, renomado pensador do início do século XIX, homem
dotado de muitas luzes, e, por isso mesmo, prodigioso na formulação de conceitos
inovadores, com os quais muito colaborou para o desenvolvimento filosófico
da ciência penal.
De acordo com pronunciamento feito em meados daquele século, pelo
lente da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Francisco
Bernardino Ribeiro, “depois de Bentham as nações estão habilitadas para legislarem:
as idéas de Bentham são até hoje, senhores, as balisas da sciencia.
Os redactores do Codigo Penal de Napoleão, Fodéré, Rossi, Lucas, Bavoux,
esclarecem certos pontos, e quanta luz não derramão sobre os progressos da
penalidade! Mas não formárão systema novo, nem theoria especial. Foi nessas
mesmas idéas que se baseou o Codigo Penal Francez. Na mesma theoria
se baseou o nosso Codigo, que podemos com ufania chamar em alguns respeitos:
– a ultima expressão da penalidade moderna.”(4)
O próprio Relatório elaborado pela Comissão encarregada da redação
final do Projeto do Código Criminal do Império, trazia a confissão expressa de
que aquele trabalho se baseara no art. 179, § 2°, da Constituição do Império,
do qual se extrai o princípio de que nenhuma lei será estabelecida sem utilidade
pública, confissão esta vazada nos seguintes termos:
“Este principio, que evidentemente se deduz da natureza social e abraça
as suas relações, claro em si mesmo, destruidor de todos os erros a que os
7 Área Criminal
dogmatisadores têm sido conduzidos no vasto campo das abstracções, respeitado
mais ou menos por todos os legisladores, ainda quando mal fixado, é o
regulador do projecto.”(5)
No dizer de Bentham, por “princípio da utilidade” entende-se aquele
que aprova ou desaprova “qualquer ação”, segundo a tendência que tem a aumentar
ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse está em jogo.(6)
O foco principal desse princípio consistia na construção do “edifício
de felicidade”, por meio da razão e da lei. Tanto isto é verdade que o próprio
autor, para se livrar de obstáculos opostos por quem se recusava a aceitar as
inovadoras idéias que cercavam tal princípio, em escritos posteriores, passou a
denominá-lo de “princípio da maior felicidade”.(7)
Ao se referir à aprovação ou reprovação de qualquer ação, Bentham
fez questão de acrescentar que pouco importava se o ato partisse de “um indivíduo
particular” ou “de um funcionário ou grupo de funcionários que exercem
os poderes do governo”.
Por força dessa observação, toda medida de governo inclui-se no contexto
de produção de felicidade. Vale dizer, em qualquer das hipóteses (particular
ou de governo), a ação ou medida deve se submeter a uma avaliação que
a aprove ou a desaprove, segundo aumente ou diminua a felicidade da comunidade.
Daí a missão dos governantes consistir em promover a felicidade da
sociedade, punindo e recompensando.
Ainda sob o enfoque da utilidade, Bentham discursou sobre o prazer e
a dor, asseverando que a felicidade consiste em desfrutar prazeres e estar isento
de dores.(8) Para ele, a dor é uma forma de retribuição obrigatória ou necessária.
Faz, porém, a ressalva no sentido de que a punição a ser imposta por
conta do ato prejudicial deve ser proporcional à medida em que tal ação tende
a perturbar a felicidade e à medida em que a tendência do referido ato seja
perniciosa.
É claro que a sanção submete o punido à experiência da dor, seja ela
física, moral ou psíquica. Somente o masoquista é capaz de se deleitar com o
próprio sofrimento. Mas, ao comum dos homens, a punição não traz felicidade.
Ao contrário, e assim também ressalta Bentham, “toda punição constitui
um ato pernicioso, toda punição constitui, em si mesma, um mal”.(9)
Conseqüentemente, segundo o “princípio da utilidade”, a punição só
se justifica se destinada a evitar um mal maior.
Noutras palavras, se não houver nenhum prejuízo a evitar; ou se for
ineficaz, a ponto de não possibilitar que se evite a ocorrência do prejuízo; ou se
for inútil ou excessivamente dispendiosa, de modo que supere o próprio prejuí8
Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
zo que se queira evitar; ou se for supérflua, porque se pode evitar o prejuízo
por via menos dolorosa, a punição (ou o mal que lhe é ínsito) não deve se
concretizar, tudo conforme apregoou o culto pensador.(10)
Assim sendo, o sentido de justiça não pode se afastar desse critério
objetivo de utilidade da medida sancionadora. Esta máxima vingou na melhor
doutrina, e é com base nela que o Professor Miguel Reale Júnior, sustenta a
existência de uma lei fundamental a presidir o Direito, nos seguintes termos:
“é jurídico o que em sua tendência geral generalizadora é mais útil do que
danoso à comunidade estatal, sendo antijurídico o que é mais danoso do que
útil.”(11)


5. A perfeita sintonia entre a teoria e os institutos do Código
Como se vê, as idéias desenvolvidas com o propósito de dar maior
substância e aceitação ao princípio criado pelo próprio jurisfilósofo, na verdade,
indicam que a finalidade suprema de toda ação de governo, ou das leis em
geral, é a de promover a felicidade geral da sociedade.
Foi esse o espírito que saiu vitorioso na elaboração do Código Criminal
do Império, cujo diploma, repita-se, representou grande avanço para os
padrões culturais do início do século XIX. A acolhida que o legislador deu à
teoria do utilitarismo resta evidente em vários dispositivos, dos quais são exemplos
os que passamos a destacar nos tópicos seguintes.


6. Má-fé (dolo)
O Código sublinha as condições positivas de criminalidade no art. 2°,
assim dispondo: julgar-se-á crime ou delito toda ação ou omissão voluntária às
leis penais (§ 1°), bem como a ameaça de fazer algum mal a alguém (§ 4°). E
ao lado disto, em outros preceitos dita as condições negativas, ora excluindo,
ora atenuando a criminalidade.
O ponto inicial a destacar diz respeito à voluntas do agente. No campo
da intencionalidade o legislador subscreveu os ensinamentos de Bentham, para
quem os atos, juntamente com as suas conseqüências, constituem objeto da
vontade bem como da inteligência. Assim, a intenção de uma pessoa, em qualquer
ocasião, pode ser denominada de boa ou má, quer se refira às conseqüências
do ato, quer se refira aos seus motivos.
Por isso, à “consciência” pertence o que se pode e deve dizer acerca da
qualidade boa ou má da intenção de uma pessoa, conforme resulta das conseqüências
do ato; e aos “motivos” o que se pode e deve dizer a respeito de sua intenção,
conforme resulta do motivo, ou seja, o motivo pode levar à má intenção.
Desse modo, a ação maliciosa consciente, da qual resulte prejuízo, é
de ser punida. É o que se infere, a contrário senso, de outro preceito ditado
9 Área Criminal
pelo Código Criminal do Império, segundo o qual, “não haverá criminoso ou
delinqüente sem má-fé, isto é, sem conhecimento do mal e intenção de o praticar”
(art. 3°).
De acordo com entendimento doutrinário contemporâneo ao da vigência
de referida norma, a sobredita má-fé, corresponde ao dolus dos romanos
(mala voluntas), ou seja, é um fenômeno psicológico que representa a correspondência
da volição com um fim perverso.(12)
Partindo-se então da mencionada definição de crime (toda ação ou omissão
voluntária e contrária às leis penais), firmou-se o entendimento de que o elemento
da má-fé, conferia com o “conhecimento do mal”, e assim significava o conhecimento
da violação do direito. Mas, ainda era necessário a “intenção de o praticar”.
Vale dizer, a má-fé era o conhecimento do mal e o desígnio de o praticar.(13)
Convém insistir, para melhor fixarmos o verdadeiro alcance desse mal
jurídico, que o crime doloso ainda não tinha alcançado os termos de sua atual
definição, ou seja, ainda não se conceituava crime doloso como sendo aquele
praticado quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo.(
14) Entretanto, como apropriadamente assinalou o professor Tobias Barreto,
jurista que brilhou frente à cátedra da Faculdade do Direito de Recife, o dolo
de que fala a doutrina e a má-fé exigida como condição psicológica da delinqüência
pelo art. 3°, são uma e a mesma coisa.
Então, segundo essa concepção, entendia-se por dolo a direção voluntária
para a prática de um ato ilegal, com a consciência dessa ilegalidade, a que
correspondem perfeitamente o conhecimento do mal e a intenção de praticálo,
de que trata o mencionado artigo. Não é o mal moral, nem o mal físico, nem
outra qualquer forma de mal; porém somente o mal jurídico, resultante da
ação da vontade individual contra a vontade geral expressa na lei.(15)

6.1 A má-fé: questão de fato ou questão de direito?
A bem da verdade, é preciso consignar que o preceito em espécie transformou-
se em verdadeira vexata quaestio por não encontrar segura inteligência
na jurisprudência da época. Sobretudo na solução dos crimes de competência
do Júri, a constatação da má-fé, frente a diversidade dos casos concretos,
tornou-se um grande dilema e fonte geradora de incerteza dos julgados.
As dúvidas de interpretação que pairavam sobre o dispositivo, notadamente
em relação ao juízo de avaliação sobre a existência do “conhecimento
do mal e intenção de o praticar” (elementos das má-fé), não raro contribuíram
para um resultado absolutório imerecido.
Com o transcurso do tempo cresceu o debate sobre o teor de complexidade
que os termos do art. 3° representava para a perfeita compreensão dos
10 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
jurados, visto que essa prática, segundo o consenso doutrinário daquela época,(
16) vinha gerando decisões que não contavam com a aprovação da sociedade
. Foi daí que ganhou forças o questionamento sobre ser, ou não, necessária a
formulação do seguinte quesito ao conselho: O réo praticou o facto tal com
conhecimento do mal e intenção de o praticar?
Impunha-se dar um basta à incerteza que esse quadro gerou no âmbito
do Judiciário. Até porque as dúvidas e críticas avolumavam-se a passos largos,
chegando a envolver outras questões não menos importantes do Código. É o
que podemos constatar na fala sempre aguda de Tobias Barreto, ao fazer alusão
à correlação que passou a ser admitida entre o disposto no referido art. 3°
com as disposições do art. 10, cuja reprodução entendemos por bem fazer
nesse momento:
“Art. 10. Tambem não se julgaráõ criminosos:
§ 1° Os menores de quatorze annos.
§ 2° Os loucos de todo o genero, salvo se tiverem lucidos intervallos e
nelles commetterem o crime.
§ 3° Os que commeterem crimes violentados, por força ou por medo
irresistiveis.
§ 4° Os que commetterem crimes casualmente no exercicio ou prática
de qualquer acto licito, feito com atenção ordinaria.”
Tobias Barreto incrementou o debate apresentando o seu entendimento
após formular a seguinte indagação:
“A criminalidade só chega até onde chega a má-fé?
“Uma e outra são idéias que se cobrem, que se ajustam em todos os
pontos, como dois círculos, que têm igual diâmetro? Sim, ou não. No caso
negativo, o princípio do Código é falso, ou pelo menos incompleto; no caso
afirmativo, é o Código mesmo quem se incumbe de refutar a sua proposição,
uma vez que, na parte especial, trata de crimes nos quais a má-fé não acompanha
todos os momentos da delinqüência...
“Costuma-se dizer, e é hoje ponto assentado, que o art. 3° não envolve
questão de fato, mas de direito, e que a doutrina nele exarada se acha reproduzida
nos arts. 10 e 13. Não há, no gênero, maior contra-senso. No art. 10 estão,
por exemplo, compreendidos os loucos, como livres de imputação criminal; a
apreciação da loucura, em qualquer de suas formas e sintomas diferentes, envolverá
porventura o que se costuma chamar uma questão de direito? Pergunto
só para rir-me, visto que não há quem hesite seriamente em contestá-lo. Se,
porém, me objetam que, não obstante o art. 3° encerrar mera doutrina, são
todavia as disposições do art. 10 que contêm aplicações positivas, resta sem
11 Área Criminal
pre a demonstrar, por que processo mágico – pois lógico não existe –, uma
questão de direito naquele, sendo reproduzida neste artigo, se converte de repente
em uma questão de fato.
“Além disso, importa ainda notar uma outra inexatidão da teoria corrente.
Se o art. 10 reproduz, como se diz, a doutrina do art. 3° que exige, como
condições de imputabilidade, o conhecimento do mal e a intenção de o praticar,
é difícil de compreender a aplicação deste princípio à hipótese do § 3°
daquele mesmo artigo. Porquanto os “violentados por força ou por medo irresistível”
têm conhecimento do mal que praticam mau grado seu; isto mesmo
está contido no próprio conceito da violência. Não existe, pois, em tais casos a
pressuposição de completa ausência de má-fé, segundo o Código definiu-a; e é
um erro, por conseguinte, afirmar categoricamente, sem reserva e distinção
alguma, que o princípio do art. 3° se acha especificado nas hipóteses do art.
10.”(17)
Indubitavelmente aflora, pela simples leitura desse texto, a dimensão
das sérias conseqüências que advinham da apresentação da indagação que vale
a pena repetir:
O réo praticou o facto tal com conhecimento do mal e intenção de o
praticar?
Pois a resposta a dito quesito transformou-se em motivo de sério risco
para segurança da Justiça, tanto que foi afinal expurgado da praxe forense,
consoante entendimento majoritário da jurisprudência firmado com base na
seguinte ementa: “Constitue nullidade a irregularidade do quesito sobre justificabilidade
do crime.” (Ac. Rel. Rio, 24 de julho de 1877, O Direito, vol. XIV,
pág. 157).(18)

6.2 A má-fé e a menoridade
Outro ponto interessante que permite uma rápida menção neste contexto,
diz respeito à inimputabilidade do menor (art. 10, § 1°), a qual não se
afirmava como sendo uma presunção juris et de jure de absoluta imunidade,
tanto que admitia prova em contrário, ou seja, uma vez provado que o menor
de quatorze anos cometeu o crime obrando com discernimento, deveria ser
recolhido à casa de correção, pelo tempo que o juiz determinasse, contanto
que o recolhimento não excedesse a idade de dezessete anos (art. 13).
Logo, ao menos em tese, a lei permitia a punição de criança na esfera
criminal. Mas essa amplitude encontrou certa resistência da jurisprudência,
tanto que já se decidia que “o menor de 7 annos, tratando-se de infante, por
sua tenra idade, não podia ser julgado criminoso” (Revista Jur. dos Trib. III,
pag. 234 , 14 de dezembro de 1864).(19)
12 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Ainda pertinente a esse assunto, confira-se a ementa da seguinte decisão:
“Para que possa ser julgado no juizo da formação da culpa isento de responsabilidade
o réo maior de 13 annos, e menor de 14 deve ser provada a
causalidade do crime, e que obrou sem discernimento.”(Ac. Rel. S. Paulo, 13
de agosto de 1875).(20)
Releva consignar que o artigo e parágrafo enfocados excluem a aplicação
de penas a menores. Porém, é de ser feita a ressalva de que seus bens ficam
sujeitos à satisfação do mal causado ( nos termos do art. 11).
Ora, à época do Código Criminal do Império, vigorava o princípio de
que o mal causado pela prática de um crime não é somente de natureza moral,
mas abrange também o dano causado, quer seja social quer seja individual. Por
isso a sociedade tinha necessidade de satisfazer a ambos. Como a imposição de
pena ao menor é vedada, já que ele não pode ser considerado agente responsável
de um mal moral, admite-se a imposição da reparação do dano, ou do mal material
causado, com o que se satisfaz parte da finalidade do Direito Penal.
Poderíamos continuar discorrendo sobre outras “causas de não imputabilidade”,
variando os argumentos para mencionar, como por exemplo, a
situação dos loucos de todo o gênero, que também “não serão julgados criminosos”,
salvo se tiverem “lucidos intervallos e nelles commetterem” o crime
(cf. § 3° do art. 10). Todavia, isto demandaria uma incursão sobre outras teorias
que escapam dos estreitos limites do tema principal deste trabalho.
6.3 A má-fé e a imprevisão do crime culposo
Se o art. 3° – que como vimos versa sobre a má-fé – traz em si a definição
de dolo, nenhuma alusão ele faz à culpa em sentido estrito. Com efeito,
o crime culposo foi ignorado pelo legislador do Império. A disposição que
mais se aproximou dessa modalidade de delito encontra-se no art. 18 e seu §
1°, que define como circunstância atenuante do crime o fato de “não ter havido
no delinqüente pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar”.
Mas, este último dispositivo estava muito distante de uma definição
aceitável de crime culposo. E tal omissão não passou incólume ao azedume
doutrinário, como podemos observar no seguinte comentário feito por Tobias
Barreto: “o § 1° do art. 18 tem sido e continua a ser uma fonte inesgotável de
disparates na aplicação penal. A não-existência de pleno conhecimento do mal
e direta intenção de o praticar, a que ele se refere, é uma hipótese de difícil
verificação, que acabou por degenerar em uma espécie de lugar-comum de
advogados medíocres e juízes ineptos”.(21)
Somente após ultrapassados quarenta anos de vigência do Código Criminal
do Império é que o legislador, por força da Lei de 20 de setembro de
13 Área Criminal
1871, inseriu naquele diploma os chamados crimes “meramente culposos”,
porém, restringindo a admissibilidade aos delitos de homicídio e de ferimento.
De todo modo, essa brevíssima referência tão-somente confirma a perfeita
sintonia da lei penal com as idéias proclamadas por Bentham, bem como
serve de indicativo da existência de outras causas que retiravam do julgador a
possibilidade de aplicar penas, além das justificações propriamente ditas, as
quais passaremos a examinar nos itens que se seguem.


7. Crimes justificáveis (excludentes)
No dizer do Código Criminal de 1830, as circunstâncias que afastam o
caráter ilícito de um comportamento humano recebem a denominação de “crimes
justificáveis”. O legislador não se utilizou de expressões mais conhecidas
como causas de justificação ou causas justificativas. Aliás, a escolha terminológica
inserida no Código era defendida por alguns sob o argumento de que o
preceito legal (art. 1°, §§ 1° a 6°) não cuidava de causa ou circunstância que
justifique o crime, mas do exercício de um direito que não pode sofrer imputação.(
22)
Na legislação moderna, tais circunstâncias denominam-se “causas excludentes
da ilicitude”,(23) embora muitos ainda as identifiquem como “causas
de exclusão da antijuridicidade”.
Pode suceder que a infração penal, abstratamente descrita na legislação,
em determinadas condições, dignas de verificação no caso concreto, deixe
de ser violação à lei. Isto ocorre em duas situações: a) quando a ação humana
não é considerada criminosa; b) no caso de ser criminosa, por razões de
política criminal, torna-se isento de punição ou autor da infração.
Em tais hipóteses acham-se presentes as causas excludentes, assim ditas
porque excluem a ilicitude do fato. Francisco de Assis Toledo, define as
causas excludentes como “autênticas normas permissivas, portanto, tipos permissivos
ou justificadores autônomos”.(24)
Assim sendo, é possível falar, v. g., da existência do “tipo legal de
crime” do homicídio como também do “tipo legal justificador ou permissivo”
da legítima defesa. Por força da excludente, elimina-se o caráter criminoso do
fato cometido ao abrigo dela, e desse modo o fato transforma-se em um lícito
penal. Conseqüentemente, não há crime nem pena no ato humano justificado.


8. As causas de justificação no Código do Império
“Dos crimes justificáveis.”
Art. 14. Será o crime justificavel, e não terá lugar a punição delle:
§ 1° Quando fôr feito pelo delinquente para evitar mal maior.
14 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Para que o crime seja justificavel, neste caso, deveráõ intervir
conjunctamente a favor do delinquente os seguintes requisitos:
1°, certeza do mal que se propôz evitar;
2°, falta absoluta de outro meio menos prejudicial;
3°, probabilidade da efficacia do que se empregou.
§ 2° Quando fôr feito em defesa da propria pessoa ou de seus direitos.
§ 3° Quando fôr feito em defesa da familia do delinquente.
Para que o crime seja justificavel nestes dous casos, deveráõ intervir
conjunctamente os seguintes requisitos:
1°, certeza do mal que os delinquentes se propuzerão evitar;
2°, falta absoluta de outro meio menos prejudicial;
3°, o não ter havido da parte delles, ou de suas familias, provocação
ou delicto que occasionasse o conflicto.
§ 4° Quando fôr feito em defesa da pessoa de um terceiro.
Para que o crime seja justificavel, neste caso, deveráõ intervir
conjunctamente a favor do delinquente os seguintes requisitos:
1°, certeza do mal que se propôz evitar;
2°, que este fosse maior, ou pelo menos igual ao que se causou;
3°, falta absoluta de outro meio menos prejudicial;
4°, probabilidade da efficacia do que se empregou.
Reputar-se-há feito em propria defesa ou de um terceiro o mal causado
na repulsa dos que de noite entrarem ou tentarem entrar nas casas em que
alguem morar ou estiver, ou nos edificios ou pateos fechados a ellas pertencentes,
não sendo casos em que a lei o permitte.
§ 5° Quando fôr feita em resistencia á execução de ordens illegaes,
não se excedendo os meios necessarios para impedi-la.
§ 6° Quando o mal consistir no castigo moderado que os pais derem a seus
filhos, os senhores a seus escravos e os mestres a seus discipulos, ou desse castigo
resultar, uma vez que a qualidade delle não seja contraria ás leis em vigor.(25)


9. Repulsão de um mal mais grave
Versam os dispositivos retromencionados (art. 14 e seus parágrafos)
sobre o ponto nuclear deste trabalho, e a reprodução dos mesmos foi feita com
o intuito de propiciar ao leitor a oportunidade de conferir e constatar, por si
próprio, a perfeita sintonia que há entre alguns dos ideais que nortearam a
criação do princípio da utilidade, edificado por Bentham (ver nº 4 retro), e os
inovadores preceitos que referido diploma legal introduziu no mundo jurídico.
15 Área Criminal
É certo que o renomado pensador procedeu a classificação dos meios
de justificação ou das causas justificativas, valendo-se de uma forma mais
abrangente, a ponto de enumerá-las da seguinte forma: 1ª. Consentimento; 2ª.
Repulsão de um mal mais grave; 3ª Prática médica; 4ª Defesa própria; 5ª. Poder
político; 6ª Poder doméstico.
Na verdade, do rol de tais justificativas o Código não aproveitou o
“consentimento”, a “prática médica” e o “poder político”.(26) Porém, ao adotar
as outras três – “repulsa a um mal mais grave”, “defesa” e “poder doméstico”
– concretizou de vez a subsunção do diploma penal à teoria do utilitarismo.
Essa conclusão pode ser novamente reafirmada na medida em que se
verifica, desde logo, que o § 1° do art. 14, estabelece que o crime será justificável
quando for feito pelo delinqüente para evitar mal maior. Isto, sem dúvida,
corresponde ao segundo meio da classificação acima anotada (“repulsão
de um mal mais grave”), pois o legislador nega punição e aceita como justificável
o crime, quando este tenha sido cometido para evitar mal maior.
A sintonia se fortalece na medida em que referida justificação somente
podia produzir seus regulares efeitos quando constatada a presença de uma
tríplice conjugação de fatores indispensáveis, já chamados pelo legislador imperial
de “requisitos”, a saber: a) era mister que o mal que se buscava evitar de
fato existisse (certeza do mal); b) que não houvesse outro meio prejudicialmente
menor, capaz de ser utilizado no intento de evitar a ocorrência do mal
maior; c) que o mal empregado representasse uma medida provavelmente eficaz.
A única diferença, por assim dizer, é que Bentham reclamava “eficácia
certa” enquanto o legislador contentou-se com a “probabilidade da eficácia”, o
que no dizer de Thomaz Alves Jr., representava crédito para a redação do Código,(
27) dado a dificuldade, senão a impossibilidade, de se obrar com certeza
plena em determinadas situações concretas.

9.1 Estado de necessidade
Em verdade, referido preceito versava sobre o “estado de necessidade”.
E isto se evidencia nas próprias palavras de Bentham: “um remédio desta
natureza é grave, quanto mais é mister que sua necessidade seja evidente”.
Mesmo não sendo assim identificada (estado de necessidade) pelo legislador
do início do século XIX, o certo é que essa causa de justificação,
mutatis mutandis, confere com os princípios extraídos do velho brocardo romano
necessitas legem non habet (a necessidade não faz lei). Diante do perigo,
não procurado pelo agente, em busca de salvamento, pode legalmente prejudicar
outrem, desde que o mal praticado seja menor que o mal evitado.
16 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Tais condições provinham de pensamentos que predominavam entre
os jurisconsultos da época, podendo ser assim resumidos: a) se não havia certeza
do mal, o que então o agente visava evitar? b) existindo outro meio de
menor efeito prejudicial, não se configurava o mal menor; c) não sendo eficaz
o meio empregado, é claro que também não se evitaria mal maior.
Era mister a satisfação de tais requisitos para não se infligir ao autor do
fato o mal que a punição certamente produz. Contudo, a exigência da presença
de tais condições, para efeito de se reconhecer a justificação do crime pelo
estado de necessidade, sofreu críticas posteriores.
Pregava-se que “no estado de necessidade não tem império algum as
normas jurídicas. Aí dominam como absolutas as leis animais da luta pela
existência; o fato da colisão involuntária de dois direitos, das duas vidas não
revela temibilidade alguma em qualquer das duas partes empenhadas nela; por
isso a sociedade não tem razão de desejar antes um êxito que um outro”(28)
como sucede na legítima defesa, em cujo caso o interesse do ofendido coincide
com o interesse social, que é o de sua própria sobrevivência.
Essa falha torna-se ainda mais expressiva no pensamento crítico de
Cândido Motta Filho, na medida em que a norma em comento não apresenta
solução para os conflitos de bens de idêntico valor, como se dá no exemplo da
tábua de salvação.(29)

9.2 O balanço de bens
Nem por isso, entretanto, perdeu a regra a conotação que lhe foi atribuída,
isto é, de ser inovadora e de representar um grande avanço para a ciência
penal, tendo em vista os padrões culturais e sócio-econômicos da sociedade
daquela época.
Aliás, como bem ressalta o Professor Miguel Reale Júnior, o Código
Criminal do Império teve a primazia de antecipar o acolhimento da teoria de
balanço de bens, cujo princípio foi inicialmente traçado no século passado,
por Binding – que defendeu a legitimidade da ação realizada em situação de
necessidade, por ser legítima a ação que salvaguarda o bem de maior valia –,
depois desenvolveu-se nos estudos dos penalistas franceses Moriaud e Marchand
– que o tomaram como critério para solução de situações de necessidade, nas
quais o sacrifício de um dos bens é imprescindível à salvação do outro –, e
mais tarde ganhou plena acolhida na Alemanha, por meio de sua aplicação
jurisprudencial.(30)
Para Cândido Motta Filho, a adoção da teoria objetiva do balanço de
bens pelo Código de 1830 é fruto da influência da filosofia utilitarista de J.
Bentham, segundo a qual a virtude está no sacrifício de um interesse menor a
17 Área Criminal
um interesse maior, de um interesse momentâneo a um interesse durável, de
um interesse duvidoso a um interesse certo.(31)
É certo, porém, que a redação do dispositivo (§ 1° do art. 14) deixava
um caminho aberto para eventual instalação do debate, notadamente na situação
concreta em que fosse necessário sopesar direitos ou interesses individualizados
postos em choque, para daí qualificá-los como sendo um mal maior e
outro mal menor.
Com efeito, o critério legal de valoração dos bens é vago e inseguro.
Por isso que a doutrina moderna reformulou essa dogmática, e aí se impõe o
entendimento abalizado de Miguel Reale Jr., segundo o qual, um mal será tido
como inferior a outro levando-se em consideração não só a pena que é cominada
a ambos, mas, também, a natureza dos males, tendo em vista os fatores
particulares e ético-sociais em que se dá o conflito.
O decisivo, como acentua o culto Professor da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, é o caso particular. “Os bens não podem ser confrontados
apenas em face da fria disposição legal, considerados isoladamente
da circunstância em que se dá o conflito, e independentemente dos seus titulares.
A sanção imposta não pode servir como critério através do qual se valore
bens em conflito, pois constitui um critério abstrato”.(32)


10. Justificação dos crimes em defesa
No codex em exame (art. 14), ainda se encontram as justificativas dos
crimes “em defesa” da própria pessoa ou de seus direitos (§ 2°); “em defesa” da
família do delinqüente (§ 3°); e “em defesa” da pessoa de um terceiro (§ 4º).
O elemento subjetivo que comanda tais causas de exclusão do ilícito
(ou de antijuridicidade) consiste na indispensável intencionalidade de se defender,
que os romanos chamavam de animus defendendi. Na luta biológica
pela perpetuação da espécie, para salvar a sua vida, ou a de outrem, ou ainda
salvar os seus bens, o homem tem o direito de reagir contra o seu agressor,
ainda que de modo violento.
Cuida-se de um direito natural, próprio da natureza racional do homem.
Na classificação dada por Bentham, acima mencionada, a “defesa própria”
aparece como 4ª justificativa, e de acordo com o seu pensar, a sociedade,
no progresso de suas idéias e instituições pode enfraquecer a sua prática, limitar
o direito de defesa, nunca, porém, riscá-lo dos Códigos, porque assim procedendo
o legislador se tornaria cúmplice dos maus.
Vejamos então alguns dos seus aspectos.
A defesa da própria pessoa, ou a defesa em prol de seu familiar, ou
ainda, a defesa de seus direitos (§§ 2° e 3°), tornava justificável o crime, desde
18 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
que presentes três requisitos, a saber: a) a certeza do mal que se pretende evitar;
b) a falta absoluta de outro meio menos prejudicial; c) não ter o autor do
fato, ou seu familiar, agido de forma provocativa e nem praticado delito que
desse causa ao conflito.
Exigia-se que a certeza do mal que se quer evitar, isto é, se o mal já
passou não se falava “em defesa”, mas em vingança, o que já não era mais
tolerado pelo legislador.
Por outro lado, o requisito assinalado na letra b acima demarcava os
limites da defesa, ou seja, esta não devia ultrapassar a força do ataque, ou, por
outras palavras, exigia-se a moderação no agir e o excesso não era permitido.
Já o terceiro requisito (letra c) combinava com a exigência de ser a
agressão injusta, não provocada.
Com relação ao crime realizado em defesa da pessoa de um terceiro (§
4°), é de assinalar, primeiramente, a frase dita por Bentham: “convém à salvação
comum que todo o homem de bem se considere protetor natural de seu
semelhante”.
A justificação em tela surgiu na história como complemento da legítima
defesa própria. Para ser reconhecida, no caso do Código Criminal do Império,
a justificativa reclamava a satisfação de quatro requisitos, a saber: a)
certeza do mal; b) falta absoluta de outro meio menos prejudicial; c) eficácia
da medida; d) que o mal que se pretendia evitar fosse maior, ou pelo menos
igual ao que se causou.
Destes, três já foram comentados acima. O único requisito ainda não
abordado é o referido na letra d, ou seja, que o mal que se pretendia evitar
fosse maior, ou pelo menos igual ao que se causou. Repete-se, neste caso, a
possibilidade de se formar a discussão em torno de como sopesar e distinguir
adequadamente, num caso concreto, dentre os males conflitantes, o que fosse
maior, ou menor, ou igual a outro.
Há mais uma causa justificadora dos crimes praticados “em defesa”.
Como nota complementar ao § 4° do citado art. 14, o legislador diz que reputar-
se-á “em defesa própria ou de um terceiro o mal causado na repulsa” à
invasão da propriedade (ou na tentativa desta), fora dos casos permitidos em
lei. Deduz-se, então, que a justificativa não prevalecia nos casos em que a
entrada era permitida por lei. De se notar, ainda, que a norma permissiva justifica
o mal (repulsa) que é cometido com o fito de evitar outro mal (invasão), o
que, de forma reiterada, confirma a aplicação da teoria do utilitarismo.
Sobre a estrutura da legítima defesa assim caracterizada, ou seja, como
causa justificativa de caráter geral ou simplesmente ser uma excludente gené19
Área Criminal
rica, visto que ultrapassados os limites de sua restrita referência ao crime de
homicídio, acompanhando o pensamento de Miguel Reale Jr., podemos acrescentar
que a opção adotada pelo legislador convergiu para a construção de
diversos tipos de legítima defesa, pois, enquanto no art. 14, §§ 2° e 3°, cuidouse
de estabelecer os requisitos da defesa própria da própria pessoa ou de seus
direitos ou em defesa da família, no § 4° do mesmo artigo, explicitou-se os
requisitos da legítima defesa de terceiro.(33)
Convém assinalar, ademais, que o legislador do Império não se utilizou
da expressão “legítima defesa”, tão usual no Direito atual, a ponto de ser
identificada como verdadeiro sinônimo de excludente de ilicitude (ou de antijuridicidade).
A propósito disto, o professor Reale indaga: por que não bastaria a
locução genérica “legítima defesa”? E ele próprio a responde dizendo que a
inclusão de dados característicos da situação de legítima defesa é exigida como
valoração do real. Além da necessidade de defesa como natural do homem,
requer-se a quem age em defesa própria mas subsidiariamente em defesa da
lei, que use dos meios necessários com moderação.(34)
Lembre-se, afinal, que uma vez formulada a alegação no sentido de ter
sido o crime praticado “em defesa”, impunha-se apresentar quesito específico
ao “jury” sobre a justificação do crime, sob pena de nulidade da decisão. É o
que se extrai da jurisprudência: “É nullidade não se ter feito quesito de justificabilidade
do crime, quando do interrogatorio do réo consta ter sido allegada
em defeza” (Ac. Rel. S. Paulo, 17 de dezembro de 1875, O Direito, vol. IX,
pág. 567).(35)


11. Resistência à execução de ordem ilegal
Será o crime justificável e não será punida a ação quando feita em
resistência à execução de ordens ilegais, desde que não excedidos os meios
necessários para impedi-la (é o que se extrai do § 5° do art. 14, do Código
Criminal do Império).
Para melhor compreensão dessa causa de justificação é mister entender
o que são ordens ilegais, e é o próprio Código que nos oferece a definição
nos seguintes termos: “São ordens e requisições illegaes as emanadas de autoridade
incompetente, ou destituidas das solemnidades externas necessarias
para a sua validade, ou manifestamente contrarias á lei.” (art. 143).
Destarte, se um mandado de prisão fosse expedido pelo juiz de paz, a
ordem não poderia ser cumprida em face da incompetência de tal autoridade
(Lei de 3 de dezembro de 1841). De outro vértice, se o mandado de prisão
apresentasse algum vício formal (não declarar o crime, não for escrito pelo
20 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
escrivão e assinado pelo juiz, não for dirigido ao oficial de justiça etc.), não
devia ser executado. E se a ordem for contra legem, evidente que também não
deverá ser atendida.
O exercício do direito de defesa, em qualquer dessas hipóteses, é perfeitamente
claro e justo, pois o próprio Código não só pune quem expede ou
faz requisição ilegal, como quem a executa (art. 142). A única ressalva feita
sobre esse direito diz respeito ao emprego de meios necessários que visam
impedir o cumprimento da ordem, visto que o excesso, cometido no caso de
resistência, afasta a justificativa.


12. A justificação do castigo
Também não se pune o mal causado pela aplicação de castigo moderado
que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus escravos e os mestres a
seus discípulos, desde que a “qualidade” do castigo não contrarie as leis em
vigor (§ 6° do art. 14, do Código Criminal do Império).
O dispositivo em questão abraça a sexta justificativa relacionada por
Bentham, denominada “poder doméstico”. Por essa causa defendia-se a existência
do poder legítimo de fazer mal para reprimir o mal, próprio do exercício da
autoridade conferida ao pai, ao senhor e ao mestre que podiam castigar o filho, o
escravo e o discípulo. O mal infligido a um destes era chamado de castigo.
Tal justificativa corresponde ao que hoje denominamos de “exercício
regular de direito”.(36) Cada uma dessas pessoas exercia a potestas em relação a
filhos, escravos e discípulos, e, por via de conseqüência, gozavam de amparo
legal para aplicar-lhes os corretivos necessários e moderados.
A redação desse parágrafo, num certo ponto, provocou discussões no
que tange à interpretação do que seja “castigo moderado”, visto que indefinido
na lei, o que dava ensejo a contestações. Mas, a justificação não seria confirmada
no caso de exercício irregular do direito, ou seja, quando o castigo, ainda
que aplicado de forma moderada, fosse contrário às leis em vigor. Nesse sentido,
vejamos o exemplo citado por Thomaz Alves Junior : “se pelo regulamento
da instrução pública são proibidos castigos corporaes, o mestre que os
inflingir com toda a moderação não pode justificar-se, porque o castigo, embora
moderado, teve uma qualidade que a lei proibia.”(37)


13. Conclusão
Feita esta perfunctória análise sobre alguns pontos relevantes do Código
Criminal do Império, mister reconhecer que desse emaranhado de conceitos
jurídicos e normas que marcaram época no Direito Penal brasileiro, sobressai
uma lição de marcas profundas, que pode ser assim sintetizada: os
objetivos visados pelo Direito Penal e conseqüente legislação não se prendem
21 Área Criminal
tão-só à aplicação mecânica de instrumentos sancionadores, mas se afinam
com o escopo de acomodar o direito de punir estatal a um critério superior de
utilidade da própria punição, absolutamente compatível com o sentimento comum
de justiça.
Em outras palavras, a ciência penal, assim como já demonstraram os
cultores do Direito do século XIX, está impregnada de um cunho filosófico
que pressupõe a sua valorização como instrumento útil e necessário no combate
que se trava contra o crescimento do mal.
Nesse sentir, a punição do indivíduo só tem sentido se for eficaz e se
dela for possível tirar proveito para a sociedade.
Por isso, as causas de justificação – ou as excludentes – contemplam a
garantia de liberdade do homem ao expurgar a ilicitude do ato. Afinal, tudo
isto bem revela a sublime missão do Direito Penal, qual seja, a de efetivar a
supremacia da felicidade coletiva, isto é, concretizar a superioridade do bem
sobre o mal.



BIBLIOGRAFIA
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NOTAS EXPLICATIVAS
(1) Sobre esse tema, ver “Estado e burguesia no Brasil. Origens da autocracia burguesa”, de autoria
de ANTONIO CARLOS MAZZEO, pág. 120.
22 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
(2) “Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht”, pág. 10, tradução de Tobias Barreto, apud
Estudos de Direito II, “Prolegômenos do Estudo do Direito Criminal”, pág. 106.
(3) O legislador fez questão de anotar que “crime ou delicto” eram palavras sinônimas (conforme
art. 1° do Código) .
(4) THOMAZ ALVES JUNIOR (bacharel em letras pelo Imperial Collegio de Pedro II, em ciências
sociais e jurídicas pela Faculdade de Direito de São Paulo, lente catedrático da 2ª cadeira do 2°
ano da Escola Militar do Rio Janeiro), em sua obra “Annotações theoricas e praticas ao Codigo
Criminal”, faz referência a esse trecho de discurso colhido na Minerva Brasileira – (pág. 46,
nota 13, Tomo I).
(5) Texto extraído da obra “Annotações theoricas e praticas ao Codigo Criminal”, de THOMAZ
ALVES JUNIOR, tomo I, pág. 46.
(6) Para o conhecimento detalhado do “princípio da utilidade”, recomenda-se a leitura da obra de
BENTHAM, denominada “Uma introdução aos princípios da moral e da legislação”.
(7) Conforme nota de rodapé nº 1, inserida em sua mencionada obra, com a indicação de que fôra
feita em 1822 (pág. 9).
(8) Ob. cit., pág. 25.
(9) Ob. cit. pág. 65
(10) Ob. cit. pág. 65
(11) Antijuridicidade concreta.
(12) JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO (lente catedrático de Direito Criminal, na Faculdade de Direito do
Recife e juiz de direito avulso), “Codigo Penal commentado theorica e praticamente”, págs.
210-211.
(13) THOMAZ ALVES JUNIOR, ob. cit., Tomo I, pág. 153.
(14) Conforme dispõe o art. 18, I, da “Nova Parte Geral do Código Penal” (1984).
(15) TOBIAS BARRETO, Estudos de Direito II, “Prolegômenos do estudo do Direito Criminal”,
pág. 129.
(16) Nesse sentido, THOMAZ ALVES JUNIOR, ob. cit., Tomo I, págs. 154-155.
(17) TOBIAS BARRETO, Estudos de Direito II, “Menores e loucos”, págs. 46-47.
(18) Anotação sobre o julgado extraída da citada obra de JOÃO VIEIRA DE ARAUJO, vol. 2, pág. 40.
(19) Ver obra de JOÃO VIEIRA DE ARAUJO, v. 1, pág. 270.
(20) JOÃO VIEIRA DE ARAUJO, ob. cit., vol. 1, pág. 280.
(21) Ob. cit., “Menores e loucos”, pág. 90.
(22) THOMAZ ALVES JUNIOR, ob. cit., Tomo I, pág. 263.
(23) Assim denominadas pela “Nova Parte Geral do Código Penal”, L. nº 7.209, de 11.7.1984, art.
23.
(24) Ilicitude penal e causas de sua exclusão, pág. 18.
(25) In “Códigos penais do Brasil: evolução histórica”, de JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, págs.
168-169.
(26) Sobre o desprezo destas justificativas pelo legislador da época, THOMAZ ALVES JR. assim se
expressou:
“Bem procedeu o legislador em não contemplar o consentimento da parte offendida, porque em
these não comprehendemos que o crime deixe de ser crime em circumstancia alguma; portanto,
o consentimento ou o perdão do offendido não o póde justificar nem fazer desapparecer. Se
entre nós dá-se este facto é porque o Codigo reconhece duas especies de crimes, publicos e
particulares, dando nestes quando afiançaveis o direito de accusação só á parte offendida, e
então é claro que, abandonando esta ou desistindo, não há punição. Mas isto não é porque o
offensor esteja nas justificativas do art. 14 e seus paragraphos, ampliadas por Bentham, e sim
porque em tal caso não há accusação, a lei não a consagra...
“Tambem não devia apresentar como justificativa a pratica medica, porque, sendo o exercicio
da medicina regulado por lei, a essa compete determinar quaes os requisitos que deve ter
aquelle que a exerce, quaes as faltas que commette, quaes as penas em que incorre.
23 Área Criminal
“Finalmente o poder politico, onde reside o direito de legislar, de crear a sancção e de executar
a lei, não podia ser considerado na hypothese do art. 14, porque elle encerra um principio
absoluto, sobre o qual se basêa toda a legislação penal.” (ob. cit., Tomo I, págs. 287-288).
(27) Ob. cit., Tomo I, pág. 266.
(28) JOÃO VIEIRA DE ARAUJO, ob. cit. . vol. II, pág. 26.
(29) “Do estado de necessidade”, pág. 138.
(30) “Teoria do delito”, págs. 243-247.
(31) “Do estado de necessidade”, pág. 135; (remissão à J. Bentham, “Traité de legislation civile et
penale”, t. I, pág. 29).
(32) “Teoria do delito”, págs. 251-252.
(33) “Teoria do delito”, pág. 219.
(34) “Teoria do delito”, pág. 220.
(35) JOÃO VIEIRA DE ARAUJO, ob. cit., vol. II, pág. 40.
(36) Cf. art. 23, III, segunda parte, da Nova Parte Geral do Código Penal.
(37) Ob. cit., Tomo I, pág. 285.


fonte: http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/DOCUMENTACAO_E_DIVULGACAO/PUBLICACAO_DIVULGACAO/DOUT_CRIM/CRIME%2013.PDF

Por Marco Antonio de Barros(*)

Procurador de Justiça aposentado – SP