PESQUISA - Código Criminal e o império do Brazil annotado

Vivia o Direito Penal, no além-mar, ao tempo da descoberta do Brasil, a mais cruel das fases de sua história, mui adequadamente denominada de período intimidativo, abrangente da Idade Média e da Renascença, em que a pena não tinha outro fim que não o de fazer sofrer e aterrorizar pelo sofrimento.

Foi esse característico de direito da resposta penal do Estado que Portugal trouxe à terra encontrada, inserto nas Ordenações do Reino, que teve vigência entre nós, no plano infraconstitucional e em sede de Direito Penal comum, até o ano de 1830, quando veio à luz o Código Criminal do Império do Brasil.

No tempo da descoberta, estavam em vigor as Ordenações Afonsinas, mandadas compor por D. João I e concluídas em 1446, cuja vigência se estendeu ao ano de 1521, quando se deu a publicação das Ordenações Manuelinas, resultado de deliberação de D. Manuel, o Venturoso, que aspirava a uma legislação mais perfeita; estas, diversamente das Afonsinas, obtiveram alguma aplicação na terra conquistada.

Sucederam-nas, com larga aplicação entre nós, as Ordenações Filipinas, devidas a Felipe II da Espanha, que se decidiu pela reestruturação dos velhos códigos, por ato de 5 de junho de 1595, somente publicadas aos 11 de janeiro de 1603, já sob o reinado de Felipe III, e confirmadas pelo rei D. João IV, por lei de 29 de janeiro de 1643, após a restauração do trono português pela casa de Bragança, em 1640.



Nos seus livros V, continham as três Ordenações o seu Direito Penal, como na estruturação das Decretais de Graciano, distribuído em 121 títulos, nas Afonsinas, em 113, nas Manuelinas e em 143, nas Filipinas.

Melhor caracterização não se ofereceu do Direito Penal das Ordenações Filipinas do que a levada a cabo pelo Conselheiro Batista Pereira, que as definiu como “espelho, onde se refletia, com inteira fidelidade, a dureza das codificações contemporâneas, era um misto de despotismo e de beatice, uma legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas idéias religiosas e políticas, que, invadindo as fronteiras da jurisdição divina, confundia o crime com o pecado, e absorvia o indivíduo no Estado fazendo dele um instrumento. Na previsão de conter os maus pelo terror, a lei não media a pena pela gravidade da culpa; na graduação do castigo obedecia, só, ao critério da utilidade. Assim, a pena capital era aplicada com mão larga; abundavam as penas infamantes, com o açoite, a marca de fogo, as galés, e com a mesma severidade com que se punia a heresia, a blasfêmia, a apostasia e a feitiçaria, eram castigados os que, sem licença de El-Rei e dos Prelados, benziam cães e bichos, e os que penetravam nos mosteiros para tirar freiras e pernoitar com elas. A pena de morte natural era agravada pelo modo cruel de sua inflição; certos criminosos, como os bígamos, os incestuosos, os adúlteros, os moedeiros falsos eram queimados vivos e feitos em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura se pudesse haver memória. Com a volúpia pelo sangue, negação completa do senso moral, dessa lei que, na frase de Cícero, é in omnibus diffusa, naturae, congruens, constans, eram supliciados os réus de lesa-majestade, crime tão grave e abominável, e os antigos sabedores tanto o estranharam, que o compararam à lepra, porque, assim como esta enfermidade enche o corpo, sem nunca mais se poder curar, assim o êrro da traição condena o que a comete, e impece e infama os que da sua linha descendem, posto que não tenham culpa. A êste acervo de monstruosidade outras se cumulavam: a aberrância da pena, o confisco dos bens, a transmissibilidade da infâmia do crime.1

Esse direito da resposta penal de Portugal, um Estado já afeito às conquistas de terras, assim caracterizado, não era, por certo, expressão do atendimento de necessidades sociais da gente da nova terra descoberta, que, mesmo ainda em um estágio menos avançado do processo civilizatório, dispunha já da sua reação penal e assim da vingança privada e da perda da paz, apontadas matrizes do que viria a ser o seu direito de punir.

Tal direito feito e pronto para ser aplicado, esse do Livro V das Ordenações Filipinas, não teve apenas que sufocar o direito nativo e o dos negros escravizados, mas, sobretudo, enfrentar um vigoroso movimento de idéias, tributárias de várias correntes, contrário aos seus princípios, aos seus valores, às suas idéias e à política criminal que formalizava.

Adolphe Prins, professor de Direito Penal na Universidade de Bruxelas, registra na sua Science Pénale et Droit Positif, que “a filosofia do século XVIII ergue-se contra
este feroz empirismo e dá livre curso ao grande movimento humanitário moderno.
Várias correntes contribuíram para o produzir.

Na Alemanha há desde o século XVII um precursor, que é Grotius e, mais tarde, Thomasius e Wolf, que em nome do direito natural combatem o formalismo estreito da justiça repressiva. Kant e Fichte por sua vez projectam sôbre o abuso do direito penal da sua época a luz da liberdade moral.

Em Inglaterra, Bentham, em França, os Enciclopedistas Diderot, d’Alembert, Helvetius, d’Holbach, Voltaire, protestam, em nome do princípio da utilidade, contra os horrores da doutrina da expiação.

Em Italia, Beccaria e Filangieri comovem os pensadores pelo acento sincero do seu entusiasmo humanitário.

Enfim os representantes do despotismo iluminado, Frederico o Grande e José II, Catarina da Rússia e Leopoldo da Toscana, deram a primeira enxadada no regime antigo e os homens da Revolução acabaram a obra.
A maior parte dos inovadores nestas matérias foram filósofos e publicistas; os juristas tiveram um papel apagado. Como quer que seja, os esforços convergiram para o mesmo fim: opor à brutal tradição do empirismo e da força os inalienáveis direitos do indivíduo dotado de razão e de inteligência.

Este era desprezado, sacrificado, entregue à fogueira, à roda, à forca, ao esquartejamento, à tortura - Quis-se erguê-lo da sua decadência, tornar-lhe respeitada a sua dignidade de ser livre e pensante, a integridade da sua pessoa².

Esse movimento humanista, produzido pelo Iluminismo no domínio do direito, havia de repercutir, como repercutiu, em Portugal, como nos assegura João Vieira de Araújo, na contribuição que enviou à Uníon Internationale de Droit Pénal, para o volume II da La Législation Pénale e Comparée, a ser publicado sob o título Le Droit Criminel des États extraeuropéens, ao registrar, referentemente às Ordenações: D. Azevedo Castello Branco, atual Ministro da Justiça em Portugal, afirmou: Este código permanece em vigor até o século presente. Não se introduziu modificações notáveis no direito penal, seja nas Ordenações Manuelinas, seja nas Filipinas.

A penalidade está modelada pelo mesmo sistema e animada do mesmo espírito, e as leis posteriores até a metade do século XVIII conservam a mesma característica e a mesma tendência de reprimir o crime pela aplicação das punições as mais severas. A intenção era de entregar a pena cruelmente expiatória e intimidante.
138 R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 137-142, jul./set. 2003

A difusão das doutrinas filosóficas que provieram de França em Portugal, onde elas tinham seguidores ardentes, fez que, por um decreto de 31 de março de 1778,
se criasse uma junta (comitê) para a reforma de toda a legislação. O insigne e glorioso jurisconsulto Paschoal José de Mello Freire foi encarregado do Código Criminal e se desincumbiu da comissão que lhe haviam confiado, porém, nomeados censores para rever o seu trabalho, o projeto não obteve ser convertido em lei do país.

O nome Mello Freire figura como um sábio entre os publicistas os mais eminentes do
século XVIII.

Seu projeto não foi publicado senão em 1823 por Miguel Setaro com uma introdução e notas.

Entretanto, a predominância das idéias extraídas dos livros de Voltaire, de Rousseau, de Beccaria, de Mably, de Montesquieu, era tal que, apesar das Ordenações do começo do século XVII e das leis posteriores não codificadas, que não eram diferentes daquelas quanto à crueldade das punições, uma lei de 5 de março de 1790 já reconhecia que a tortura estava em desuso, e o decreto de 12 de dezembro de 1801 não fez aplicar a pena de morte senão para os crimes os mais atrozes 3.

No Brasil, por maior razão e, sobretudo, com a proclamação de sua independência de Portugal, a influência dessa renovação de idéias jurídicas e políticas, mormente na força da universalização, pela revolução francesa, dos direitos do homem e do cidadão, é profunda e impetuosa, motivando os estadistas brasileiros do I Império a dotar o País de leis, que atendessem, em sua nova estrutura social e política, o novo pensar e os seus princípios, aos quais se fazia extremamente sensível o Direito Penal, que reclamava uma profunda reforma.

Pela Carta da Lei de 25 de março de 1824, Dom Pedro Primeiro, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil, jurou e mandou observar a Constituição Política do Império do Brasil, em cujo art. 179 se recolhe:

Art. 179 (...)
2°) Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública.
(...)

3°) A sua disposição não terá efeito retroativo.
(...)

11) Ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei anterior; e na forma por ela prescrita.
(...)

18) Organizar-se-á, quanto antes, um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e eqüidade.

19) Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e tôdas as mais penas cruéis.

20) Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente.

Portanto, não haverá, em caso algum, confiscação de bens; nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que seja.

21) As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme as circunstâncias e natureza dos seus crimes.

Encetado esse gigantesco passo constitucional, em 4 de maio de 1827, o Deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos apresentou um projeto de Código Penal, no que foi seguido pelo também Deputado José Clemente Pereira, que, no dia 16 do mesmo mês de maio de 1827, apresentou outro projeto, com apenas a primeira parte.
Submetidos a uma comissão composta de cinco deputados, emitiu-se parecer, em 14 de agosto de 1827, pela impressão de ambos os projetos para discussão parlamentar, a partir do projeto Vasconcellos, por ser o mais amplo no desenvolvimento das máximas jurídicas e o mais munido na divisão das penas, cuja prudente variedade muito concorre para a bem regulada distribuição delas.

Antes que tal ocorresse, nova comissão de seis representantes das duas Casas Legislativas tomou por base o projeto Bernardo Pereira de Vasconcellos e imprimiu-lhe nova redação, entendendo que maior seria o dano da demora, no aparecimento do novo Código, que o das suas imperfeições.

Aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado o projeto e enviado ao Imperador, em 16 de dezembro de 1830, foi sancionado por D. Pedro I o Código Criminal do Império do Brasil, que contém 313 artigos e divide-se em quatro partes:

I. Dos Crimes e das Penas;

II. Dos Crimes Públicos;

III. Dos Crimes Particulares;

IV. Dos Crimes Policiais.

Crime e delito são palavras sinônimas (art. 1º). A imputabilidade penal começa aos 14 anos completos (art. 10, § 1º), devendo os menores de 14 anos, quando obrarem com discernimento, serem recolhidos às casas de correção no máximo até os 17 anos (art. 13). A inimputabilidade por insanidade mental isenta de pena, podendo o agente ser entregue à família ou aos cuidados de estabelecimento apropriado (art. 12). O ressarcimento do dano foi regulado nos arts. 21 a 32. O sistema das penas é simples (arts. 33 a 60).

Entre as penas, encontra-se a de morte pela forca; a pena mais grave, entre as que consistem na privação da liberdade, é a de galés, que consiste no trabalho forçado, levando os condenados calcetas aos pés e corrente de ferro, juntos ou separados (art. 44.) A pena de açoites pode ser aplicada em alguns casos; todavia somente contra escravos (art. 60). As penas impostas por sentença aos réus não prescrevem em tempo algum (art. 65). O fato de cooperarem diversas pessoas para a perpetração de um delito constitui, por si só, motivo de agravação da pena (art. 16, § 17).

A respeito do Código Penal de 1830, no Compêndio de Direito Penal que escreveu com Nelson Hungria, anotou Roberto Lyra que foi o primeiro Código autônomo e característico da América Latina, servindo de base ao Código Espanhol de 1848, ao Russo, e à legislação latino-americana em geral. O recém falecido professor Ladislau Thot, de La Plata, assim caracterizou o Código de 1830:

1°) sua importância se exerceu, antes de tudo, no direito comparado, dada a sua forte influência nas legislações espanhola e latino-americana até aos nossos dias;

2°) no ponto de vista político-criminal, o Código de 1830 era, em todo o mundo, um dos poucos Códigos do século XIX com acentuada orientação político-criminal;

3°) no ponto de vista dogmático histórico, o Código do Império foi, na América Latina, o primeiro Código efetivamente nacional e próprio.

Victor Foucher verteu o Código de 1830, considerando-o obra completa e de forma impecável.

Diz-se que Hans e Mitermeyer aprenderam a língua portuguesa para o seu estudo, tão generalizadas se tornaram a sua projeção e a sua nomeada.

A originalidade, a que se referem os críticos, não foi tão completa, pois o Código de 1830 consagrou idéias de Bentham e aceitou o padrão francês de 1810 e o napolitano de 1819, que, por sua vez, resultam de fontes romanas, germânicas e canônicas. Quanto à imprescritibilidade das penas pronunciadas contra condenados, à indenização do dano decretada pelo próprio Juiz Criminal e à antecipação da teoria positiva da cumplicidade, ninguém contestará o adiamento e a independência do Código de 1830.

José Hygino nota que, antes da publicação da lei belga, já o sistema de responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa se achava preconizado inteiramente no artigo 7º do Código de 1830, de sorte que, com melhor direito, se poderia denominar sistema brasileiro 4.

É desse significativo e precioso diploma legal que cuida Antonio Luiz Ferreira Tinôco, averbando aos seus artigos, no seu Código Criminal do Império do Brazil Annotado, notas e julgados, que dão singularidade à obra, principalmente em um tempo de discursos.

É evidente o seu intento de contribuir para a consolidação da jurisprudência dos Tribunais Superiores e, desse modo, para a segurança jurídica, como registra O. H. D’Aquino e Castro, em 3 de março de 1886, no prefácio do livro, editado no mesmo ano de 1886, pela Imprensa Industrial, no Rio de Janeiro.

O autor do Código Criminal do Império do Brazil Annotado nasceu na cidade de Campos, Estado do Rio de Janeiro, em 8 de março de 1843 e, no ano de 1865, depois de ter concluído o curso de humanidades, matriculou-se na Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, bacharelando-se em Ciências Jurídicas e Sociais, em 12 de março de 1866.

No ano seguinte, foi nomeado Promotor Público em Macaé, no Estado do Rio de Janeiro, e, a 7 de maio de 1866, suplente de Juiz Municipal do Termo de Campos. Em 26 de julho de 1867, foi transferido para Barra de São João, ou São João da Barra, onde foi nomeado Juiz Municipal e de Órfãos.

Aos 19 de fevereiro de 1873, retornou à Promotoria e, posteriormente, dedicou-se à magistratura.

Promovido a Juiz de Direito, atuou na Comarca de Santa Cruz, no Estado do Espírito Santo, e nas Comarcas de Rio Lambari, Rio Grande e de Ouro Preto, no Estado de Minas Gerais, até ser promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Relação, onde atuou na Câmara Civil e foi seu Vice-Presidente.

O magistrado Antonio Luiz Ferreira Tinôco também se dedicou ao ensino superior, tendo ocupado a cátedra de Direito Civil, de 1902 a 1903. Em 11 de setembro de 1904, passou para o cargo de Professor Substituto de Direito Criminal, sendo promovido, em 5 de março de 1908, a Catedrático de Direito Criminal da Faculdade de Direito de Belo Horizonte.

Permaneceu no magistério até seu falecimento, ocorrido aos 2 de julho de 1913, em Belo Horizonte.

Antonio Luiz Ferreira Tinôco, autor do Código Criminal do Império do Brazil Annotado, magistrado e professor, viveu, por conseqüência, o estudo e a aplicação do Direito Penal, o que nos garante uma segura visão da realidade penal do último quartel do século XIX.

Sua obra, na coleção La Législation Pénale Comparée, feita publicar pela Union Internacionale de Droit Pénal5, integra o seu elenco bibliográfico e merece citação doutrinária, tendo hoje, mais do que nunca, a sua importância avultada, quando mais intensamente se reflete sob a constitutividade da jurisdição na produção da norma de Direito, e se faz instigantemente induvidoso, como temos sustentado, que o direito é na vida, nos seus sujeitos concretos, existentes aqui e agora, e não nas suas formas legais, apenas um dos elementos do fenômeno jurídico.

Conhecer, na história, o existir social do Direito, principalmente do Direito Penal, contribui para desvelar-lhe a realidade e afastar mitos e ideologias de dominação, preparando a redescoberta de que não é a positivação do Direito pelo Estado que lhe funda o ser e a existência, reencontro certamente indispensável à definitiva superação dessa visão do Direito como mero instrumento de controle estatal, odiosamente neutro e aberto a todo projeto de vida social do homem, ainda que dirigido a suprimir-lhe a realização como pessoa, condenando-o à tragédia do nada, cuja encenação não mais pode ter lugar no tempo presente.


NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1 PEREIRA apud PIRAGIBE, Vicente. Legislação Penal. 1932. vol. II, p. 14 e 15.
2 Bruylant-Christophe & Cie, Éditeurs, Bruxelas-Librairie A. Maresq, Ainé, Paris, 1899, p. 11/12.
3 O Brazil na Legislação Penal Comparada (Direito Criminal dos Estados Extra-Europeus) , primeira parte, p. 6 e 7, Imprensa Oficial, Rio de Janeiro, 1911.
4 in Direito Penal Parte Geral, Livraria Jacyntho, Rio de Janeiro, 1936, p. 399/400.
5 O Brazil na Legislação Penal Comparada (Direto Criminal dos Estados Extra-Europeus), segunda parte, p. 39 e 43, Imprensa Oficial, Rio de Janeiro, 1911).

*Hamilton Carvalhido é Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

FONTE: http://www.cjf.gov.br/revista/numero22/indicalit01.pdf


R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 137-142, jul./set. 2003 137

INDICAÇÕES LITERÁRIAS
Por Hamilton Carvalhido*

TINÔCO, Antônio Luiz. Código
Criminal e o império do Brazil
annotado. Ed. Fac-sim. Brasília:
Senado Federal, Conselho Editorial,
2003. 574 p. (Coleção “História
do Direito Brasileiro”. Direito
Penal).