CRIME. Genocídio. Definição legal

03/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA


EMENTAS: 1. CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem
jurídico protegido. Tutela penal da existência do grupo racial,
étnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas
imediatamente lesionadas. Delito de caráter coletivo ou
transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal.
Consumação mediante ações que, lesivas à vida, integridade física,
liberdade de locomoção e a outros bens jurídicos individuais,

constituem modalidade executórias. Inteligência do art. 1º da Lei nº
2.889/56, e do art. 2º da Convenção contra o Genocídio, ratificada
pelo Decreto nº 30.822/52. O tipo penal do delito de genocídio
protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou
transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou
religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser
ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, a
integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc..
2. CONCURSO DE CRIMES. Genocídio. Crime unitário. Delito
praticado mediante execução de doze homicídios como crime
continuado. Concurso aparente de normas. Não caracterização. Caso de
concurso formal. Penas cumulativas. Ações criminosas resultantes de
desígnios autônomos. Submissão teórica ao art. 70, caput, segunda
parte, do Código Penal. Condenação dos réus apenas pelo delito de
genocídio. Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de
reformatio in peius. Não podem os réus, que cometeram, em concurso
formal, na execução do delito de genocídio, doze homicídios, receber
a pena destes além da pena daquele, no âmbito de recurso exclusivo
da defesa.
Supremo Tribunal Federal
Diário da Justiça de 10/11/2006
RE 351.487 / RR
3. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Ação penal. Conexão. Concurso
formal entre genocídio e homicídios dolosos agravados. Feito da
competência da Justiça Federal. Julgamento cometido, em tese, ao
tribunal do júri. Inteligência do art. 5º, XXXVIII, da CF, e art.
78, I, cc. art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. Condenação
exclusiva pelo delito de genocídio, no juízo federal monocrático.
Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do
júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de
homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua
execução.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam
os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a
Presidência da Senhora Ministra ELLEN GRACIE, na conformidade da ata
de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro CELSO DE MELLO.
Brasília, 03 de agosto de 2006.
CEZAR PELUSO - RELATOR
Supremo Tribunal Federal
03/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA
RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO
RECORRENTE : JOÃO PEREIRA DE MORIAS OU JOÃO
PEREIRA DE MORAIS
RECORRENTE : JUVENAL SILVA
RECORRENTE : ELIÉSIO MONTEIRO NERI OU ELIÉZIO
MONTEIRO NERI
RECORRENTE : PEDRO EMILIANO GARCIA
ADVOGADOS : PEDRO LUIZ DE ASSIS E OUTROS
ADVOGADO : EDIR RIBEIRO DA COSTA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDOS : OS MESMOS
ASSISTENTE : FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI
ADVOGADO : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
ASSISTENTE : DAVI KOPENAWA YANOMAMI
ADVOGADOS : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E
OUTROS
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator):
Trata-se de recurso extraordinário interposto com
fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição da República,
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, conhecendo e
provendo recurso especial do Ministério Público Federal, entendeu
ser o juiz singular competente para processar e julgar os crimes
pelos quais foram condenados os réus.
Estes foram denunciados pela prática do crime de
genocídio (artigo 1o, letras “a”, “b” e “c”, da Lei nº 2.889/56), em
concurso material com os crimes de lavra garimpeira, dano
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RE 351.487 / RR
qualificado, ocultação de cadáver, contrabando e formação de
quadrilha.
O processo correu perante o juízo monocrático federal
e resultou em decreto condenatório, contra o qual os réus
interpuseram recurso de apelação, que foi provido, para anular a
sentença e determinar a adoção do procedimento previsto nos artigos
408 e seguintes do Código de Processo Penal, porque o Tribunal
Regional Federal da 1a Região entendeu que o genocídio praticado
contra índios, em conexão com outros delitos, seria crime doloso
contra a vida, de modo que atrairia a competência do Tribunal do
Júri (fls.1937).
Desse acórdão foi interposto recurso especial pelo Ministério Público, tendose-
lhe dado provimento, nos seguintes termos:
“CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL – RECURSO ESPECIAL –
CRIMINAL – CRIME DE GENOCÍDIO CONEXO COM OUTROS DELITOS –
COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL – ALÍNA “A”, DO ART. 1O, DA LEI N.
2.899/56 C/C ART. 74, PARAG. 1O DO CPP E ART. 5O, XXXVIII, DA CF –
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – CONHECIMENTO – SENTENÇA
MONOCRÁTICA RESTABELECIDA.
1 – Inicialmente, reconhecida extinta a punibilidade de FRANCISCO ALVES
RODRIGUES, em virtude de seu falecimento, conforme certidão de óbito juntada às
fls. 1.807 dos autos (art. 107, I, CP).
2 – Aos réus-recorridos é imputada a perpetração dos delitos de lavra garimpeira
ilegal, contrabando ou descaminho, ocultação de cadáver, dano, formação de quadrilha
ou bando, todos em conexão com genocídio e associação para o genocídio, na figura da
alínea “a”, do art. 1o, da lei n. 2.889/56, cometidos contra os índios YANOMAMI, no
chamado “MASSACRE DE HAXIMÚ”, que resultou na morte de 12 índios, sendo 01
homem adulto, 02 mulheres, 01 idosa cega, 03 moças e 05 crianças (entre 01 e 08 anos
de idade), bem como em 03 índios feridos, entre eles, duas crianças.
3 – Esta Corte, através de seu Órgão Especial, posicionou-se no sentido de que a
violação à determinada norma legal ou dispositivo tenha sido expressamente
mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado
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prequestionamento implícito (cf. EREsp ns. 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
Sendo a hipótese dos autos, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 356/STF para conhecer
do recurso, no tocante à suposta infringência aos arts. 74, parág. 1o, do Código de
Processo Penal e 1o, “a”, da Lei n. 2.889/56.
4 – Como bem asseverado pela r. sentença e pelo v. decisum colegiado, cuida-se,
primeiramente, de competência federal, porquanto deflui do fato de terem sido
praticados delitos penais em detrimento de bens tutelados pela União Federal,
envolvendo, no caso concreto, direitos indígenas, entre eles, o direito maior à própria
vida (art. 109, incisos IV e XI, da Constituição Federal). Precedente do STF (RE n.
179.485/2-AM). Logo, a esta Corte de Uniformização sobeja, apenas e tão somente, a
análise do crime de genocídio e a competência para seu julgamento, em face ao art. 74,
parág. 1o, do Código de Processo Penal, tido como violado.
5 – Pratica genocídio quem, intencionalmente, pretende destruir, no todo ou em
parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o
assassinato de membros do grupo, dano grave à sua integridade física ou mental,
submissão intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio
do grupo, bem como promova a transferência forçada de menores do grupo para outro
grupo. Inteligência dos arts. 2o da Convenção Contra o Genocídio, ratificada pelo
Decreto n. 30.822/52, c/c 1o, alínea “a”, da Lei n. 2.889/56.
6 – Neste diapasão, no caso sub judice, o bem jurídico tutelado não é a vida do
indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens
ou parte desta, ou seja, da comunidade de povos, mais precisamente, da etnia dos
silvícolas integrantes da tribo HASIMÚ, dos YANOMAMI, localizada em terras férteis
para a lavra garimpeira.
7 – O crime de genocídio têm objetividade jurídica, tipos objetivos e subjetivos,
bem como sujeito passivo, inteiramente distintos daqueles arrolados como crimes contra
a vida. Assim, a idéia de submeter tal crime ao Tribunal do Júri encontra óbice no
próprio ordenamento processual penal, porquanto não há em seu bojo previsão para
este delito, sendo possível apenas e somente a condenação dos crimes especificamente
nele previstos, não se podendo neles incluir, desta forma, qualquer crime que haja morte
da vítima, ainda que causada dolosamente. Aplicação dos arts. 5o, inciso XXXVIII, da
Constituição Federal c/c 74, parág. 1o, do Código de Processo Penal.
8 – Recurso conhecido e provido para, reformando o v. aresto a quo, declarar
competente o Juiz Singular Federal para apreciar os delitos arrolados na denúncia,
devendo o Tribunal de origem julgar as apelações que restaram, naquela oportunidade,
prejudicadas, bem como o pedido de liberdade provisória formulado às fls. 1.823/1.832
destes autos. Decretada extinta a punibilidade em relação ao réu FRANCISCO ALVES
RODRIGUES, nos termos do art. 107, I, do CP, em razão do seu falecimento” (Resp
n. 222.653-RR, 5ª Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, j. 12.09.2000).
Contra tal acórdão insurgem-se os réus, alegando
negativa de vigência ao disposto no artigo 5o, XXXVIII, alínea “d”,
da Constituição, enquanto matéria prequestionada explicitamente
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RE 351.487 / RR
perante o Superior Tribunal de Justiça. É que essa norma
constitucional reserva ao Tribunal do Júri, de forma soberana,
competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, dentre
os quais, no entendimento dos recorrentes, contra o do Superior
Tribunal de Justiça, estaria o crime de genocídio. Daí, requererem o
conhecimento e o provimento deste recurso, para que se restabeleça o
acórdão do Tribunal Regional Federal da 1a Região, o qual decretou a
nulidade da sentença do juízo federal monocrático (fls.1944).
Contra-razões do recorrido (fls.1947/1953).
Recurso admitido na origem (fls.1966/1968).
A Procuradoria Geral da República, por seu
Subprocurador-Geral, Dr. Wagner Natal Batista, opina pela admissão e
não conhecimento (sic) do recurso, verbis:
“Como se vê, diferentemente do homicídio, no qual o elemento subjetivo do
agente é matar alguém, no genocídio o dolo é de exterminar, total ou parcialmente,
fisicamente ou culturalmente determinado grupo. Não se inclui, por isso, o genocídio,
dentre os crimes dolosos contra a vida, muito embora os bens jurídicos vida e
integridade física e mental também são afetados por este crime.
O bem jurídico tutelado no crime de genocídio não é somente a vida, mas
principalmente a integridade de raça, da etnia, do grupo político ou religioso.
Obviamente, também busca proteger a vida do indivíduo, mas sob o enfoque de sua
vida enquanto integrante de determinado grupo integrante de determinado grupo (...).
(...)
Cumpre lembrar que o genocídio erige-se em crime contra a humanidade na
medida em que o Estado Democrático de Direito deve garantir a pluralidade e
diversidade humanas, repudiando a intenção de extingüir, total ou parcialmente, etnia,
raça, grupo religioso ou político (...).” (fls.1981-1982).
É o relatório.
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V O T O
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator):
1. Inconvincente o recurso.
“Genocide is commonly understood as the intentional killing, destruction, or
extermination of entire groups or members of a group”.1 Essa figura criminosa, que teve
origem no direito internacional, foi aí concebida como delito contra a humanidade,2 como,
aliás, lhe sugere a etimologia.
Relembra CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSÚ que “essa categoria
de delito surgiu com os processos de Nuremberg, embora o termo crimes contra a
humanidade seja conhecido, desde a IV Convenção de Haia de 1907, referente às leis e
aos costumes da guerra terrestre, por meio da chamada cláusula Martens”.3
O nome atual apareceu, em 1944, na obra de LEMKIN (Axis Rule in
Occupied Europe), para denotar os crimes cometidos pelo Estado nazista contra o povo
judeu,4 mas só adquiriu significado independente em 1948, quando a Assembléia Geral da
ONU adotou a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio.
Pouco antes, em 1946, considerava-se que o genocídio era “a recusa à
existência de inteiros grupos humanos e, portanto um delito de direito dos povos, que
1 CASSESE, Antonio. Genocide. In: CASESSE, A., GAETA, P., JONES, J. R. W. D. The Rome Statute of
the International Criminal Court. Oxford: Oxford University Press, 2002, v. I, p. 335.
2 Cf. CASSESE, Antonio. Idem, ibidem.
3 JAPIASSÙ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do direito
penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 221.
4 Cf. CASSESE, Antonio. Genocide…, cit., p. 335.
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contrasta com o espírito e os objetivos das Nações Unidas, delito que o mundo civilizado
condena. Surgiu assim, a Resolução n. 96 (11.12.46), que é originária da 6a Comissão da 1a
Assembléia Geral das Nações Unidas”.5
O artigo 2o da Convenção assim definiu o genocídio:
“Qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou
em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do
grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c)
submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a
destruição física, total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos
no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro
grupo”.
O Estatuto de Roma,6 que instituiu o Tribunal Penal Internacional,
estabeleceu a competência dessa Corte para o julgamento – até agora – de quatro
categorias de crimes: a) o crime de genocídio; b) os crimes contra a humanidade; c) os
crimes de guerra; e d) o crime de agressão (art. 5o, I).
O artigo 6o do Estatuto define o crime de genocídio nos mesmos termos do
artigo 2º da Convenção:7
“Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por ‘genocídio’, qualquer um
dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em
parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal:
a) homicídio de membros do grupo;
b) ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua
destruição física, total ou parcial;
d) imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
e) transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo”.
5 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional..., cit., p. 226.
6 Promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002.
7 Conforme pondera CASSESE, “article 6 reproduces word for word Article II of the Genocide Convention and
the corresponding customary rule” (Genocide…, cit., p. 347).
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No Brasil, a Convenção foi ratificada pelo Decreto nº 30.822, de 1952.
No plano interno, o crime de genocídio está previsto em três dispositivos
legais:
“a) na Lei 2.889/56. Aqui a definição legal se aproxima daquela contida na
Convenção para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, de 1948, ratificada pelo
Brasil em 1952 (...).
São também puníveis a associação para a prática de quaisquer desses crimes (art.
2o) e o incitamento à prática de tais crimes (art. 3o).
b) no art. 208 do CPM (Decreto 1.001/69), que prevê o crime de genocídio
praticado por militar em tempo de paz. A descrição típica integra-se com a previsão do
tipo penal de genocídio previsto na Lei 2.889/56.
(...)
c) nos arts. 401 e 402 do mesmo CPM, que prevêem, da mesma forma, o crime de
genocídio praticado por militar em tempo de guerra”.8
A Lei nº 2.889, de 1o de outubro de 1956, não fugiu aos tipos de genocídio
descritos na Convenção:
“Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,
étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e”.
Não se nega, no caso, ser a Justiça Federal competente para a causa. Não
há dúvida ao propósito (cf. HC nº 65.912, Rel. Min. CÉLIO BORJA; RE nº 179.485, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO).
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O que orienta a discussão aqui é a delimitação conceitual do bem jurídico
protegido pelo crime de genocídio, como pressuposto metodológico da resposta à questão
última de saber se incide, ou não, o disposto no art. 5º, XXXVIII, letra “d”, da Constituição da
República, que estatui a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
A respeito convém ouvir a doutrina.
JAPIASSÚ argumenta:
“Com respeito ao bem jurídico protegido no crime de genocídio, Laplaza afirma
que o genocídio não ataca pessoas humanas concretas, mas o grupo a que essas pessoas
pertencem. Em realidade, o que se pretende proteger é o grupo ao qual aquele indivíduo
pertence, seja ele racial, étnico, nacional ou religioso.
Heleno Cláudio Fragoso, por seu turno, sustenta que as ações que configuram o
genocídio não se dirigem, a princípio, contra a vida do indivíduo, mas sim contra grupos
de pessoas no todo. O bem jurídico protegido, pois, seria ‘a vida em comum dos grupos
de homens, na comunidade dos povos, em primeiro lugar’.
Diferentemente, João Batista Klautau Leão afirma que, em realidade, são
protegidos bens jurídicos individuais, ou seja, a vida, a integridade física e a liberdade, de
acordo com o comportamento que se tenha em vista, dentre os diversos previstos no
tipo penal.
Em sentido semelhante, Carlos Canêdo faz menção à humanidade, além da vida e
da integridade física.
De toda sorte, o entendimento majoritário é aquele que admite que se trata da
defesa de um bem jurídico coletivo, aliás, um bem jurídico supra-individual, cujo titular
não é a pessoa física, mas o grupo, entendido como uma coletividade”.9
CARLOS CANÊDO, mencionado no texto, tomando a Constituição da
República como ponto de partida e referência básica para a identificação do bem jurídico,
sustenta que “não é difícil perceber o crime de genocídio como antagônico à idéia de
pluralidade e diversidade humanas, que, repita-se, devem ser garantidas por um Estado
8 AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel (Coords.). Persecução penal internacional na América Latina e
Espanha. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 38-39.
9 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional..., cit., p. 230.
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Democrático de Direito. Sem embargo, é claro, da óbvia constatação de que os bens
jurídicos vida e integridade física e mental são também afetados por este crime”.10
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO comunga desse entendimento, ao afirmar
que se não está diante de crime contra a vida:
“Não nos parece feliz a introdução no CP de disposições sobre o genocídio,
particularmente entre os crimes contra a vida. Nesse sentido, tivemos oportunidade de
nos manifestar, em crítica ao anteprojeto, salientando que o que caracteriza o genocídio
é, precisamente, a sua projeção no campo internacional e sua transcendência ao simples
quadro do homicídio, como crime contra a pessoa. Entendíamos que a natureza desses
delitos claramente desaconselhava que o novo CP deles se ocupasse, e sugeríamos que o
art. 128 do anteprojeto fosse suprimido”.
11
E, adiante, remata:
“Objetividade jurídica. Todas as ações que configuram o crime de genocídio não se
dirigem, em primeira linha, contra a vida do indivíduo, mas sim contra grupos de
pessoas, na sua totalidade. Como bem jurídico tutelado surge, portanto, a vida em
comum dos grupos de homens, na comunidade dos povos, em primeiro plano. Como
diz MAURACH, § 48, II A, o bem jurídico tutelado no crime de genocídio reside em
ideais humanitários: o entendimento de que todos os povos e grupos de pessoas, não
obstante suas diferenças, têm pretensão ao reconhecimento de sua dignidade humana e
existência”.
12
CELSO LAFER, analisando a obra de HANNAH ARENDT, pondera:
“O genocídio representa ‘um ataque à diversidade humana como tal’, isto é, ‘as
características de status humano, sem o qual as exatas expressões gênero humano ou
humanidade ficariam sem sentido”.
13
A conduta incriminada pode recair sobre o corpo humano, lesando-o ou
extinguindo a vida, mas, perante nosso direito positivo, não está aí o bem jurídico tutelado
sob a figura criminosa, senão modalidades da prática do genocídio.
10 CANÊDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 186.
11 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Genocídio. Revista de Direito Penal. São Paulo, n. 9/10, p. 27-36, jan.-jun./73,
p. 31.
12 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Genocídio..., cit., p. 32.
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Ao lado de comportamentos que atingem o corpo humano (vida e
integridade física), podem a liberdade de locomoção e a liberdade de livre disposição do
corpo constituir objeto de conduta incriminada, o que está logo a predicar que não são esses
os bens jurídicos protegidos, ao menos vistos na sua singularidade, mas, sim, conforme
percebia com agudeza HANNAH ARENDT – a qual dizia que a exterminação física de seis
milhões de judeus foi crime contra a humanidade perpetrado no corpo do povo judeu14 –, a
humanidade na sua diversidade. Ou seja, o que se tem é crime contra a condição humana,
que a consciência e a ordem jurídica pretendem tutelar no plano doméstico e internacional:
“Com efeito, a possibilidade e a intencionalidade de exterminar grupos étnicos,
nacionais, religiosos ou racionais – o comportamento ilícito tipificado no art. 2o da
Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio –, sejam eles judeus,
poloneses, ciganos ou quaisquer outros – vale dizer, a aspiração de fazer desaparecer da
face da terra um grupo, antes de ser um delito que fere os direitos das minorias é um
crime contra a humanidade e a ordem internacional porque visa eliminar a
diversidade e a pluralidade que caracterizam o gênero humano, que Kant pretende
preservar falando do direito à hospitalidade universal e apontando que a violação dos
direitos de uns alcança a todos.”
15
MARIA BARBERÁ FRAGUAS observa que “el delito de genocidio no
protege directamente bienes jurídicos individuales, aunque éstos se ven claramente
protegidos de forma indirecta, sino un bien jurídico supraindividual o colectivo que se puede
definir como la existencia o supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales,
nacionales, religiosos o étnicos, entendidos éstos como unidad social”.16 Por discerni-lo do
crime de homicídio, prossegue autora, é decisivo ter em mente uma distinção fundamental:
13 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São
Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 180.
14 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos..., cit., p. 180.
15 LAFER, Celso. Idem, p. 183.
16 BARBERÁ FRAGUAS, María. Derecho Penal Internacional: el genocidio y otros crímenes internacionales.
Autoría e participación: La responsabilidad del superior jerárquico, autoría inmediata. Actualidad Penal,
Madrid, n. 11, p. 253-275, 11 al 17 de marzo de 2002, p. 257. Mostra a autora que tal postura é compartilhada
ainda por BELTRÁN BALLESTER, RODRÍGUEZ DEVESA e MUÑOZ CONDE, dentre outros.
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no genocídio, o que se busca é “negar la vida a un grupo”, e, no homicídio, “negar la vida a
una pessoa”.17
Reforça, no caso, tal inteligência, a própria estima constitucional das
populações indígenas, ao considerá-las no conjunto de “sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições” (artigo 231, caput, da Constituição da República), sem falar da
valorização da diversidade e pluralidade humanas que governa a República Federativa do
Brasil nas relações internacionais (artigo 4o, III).
O objeto jurídico tutelado imediatamente pelo crime de genocídio há de ser,
pois, a existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.18 A lesão à vida, à
integridade física, à liberdade de locomoção etc., são apenas meios de ataque ao bem
jurídico tutelado, que, nos diversos tipos de ação genocida, se não confunde com os bens
primários também lesados por essas ações instrumentais, como logo veremos.
ALICIA GIL GIL analisa a primeira sentença do Tribunal Supremo alemão
(BGH) que condenou alguém por crime de genocídio praticado mediante homicídios, lesões
corporais e constrangimento ilegal. A questão central desse caso respeitava às relações
concursais entre delito contra bem jurídico coletivo (o genocídio) e delitos cometidos na
execução do primeiro, contra bens jurídicos individuais personalíssimos.19
A sentença, datada de 30 de abril de 1999, reformou decisão anterior do
Tribunal Superior do Estado de Düsseldorf, que havia condenado um sérvio-bósnio por onze
17 BARBERÁ FRAGUAS, María. Idem, p. 258.
18 Bem jurídico coletivo, segundo ROXIN, DEVESA, GONZALES RUS, VARELLA FEIJOO etc. (cf.
BARBERÁ FRAGUAS, María. Derecho Penal Internacional..., cit., p. 259).
19 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio (Sentencia del BGH de 30 de abril de 1999 – 3 StR 215/98 – OLG Düsseldorf): relaciones
concursales entre un delito contra un bien jurídico colectivo – el genocidio – y los delitos contra bienes jurídicos
individuales personalísimos cometidos en su ejecución. Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, n. 4,
p. 771-798, 2ª. época, 1999.
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delitos de genocídio, em concurso ideal (formal) com 30 assassinatos, 47 delitos de lesões e
mais de 300 detenções ilegais.20
O fio da meada residia, e reside, no “establecimiento de las relaciones
concursales existentes entre las distintas modalidades de comisión de un genocidio y entre
esta figura y aquellas otras que protegen bienes jurídicos individuales pero que constituyen
al mismo tiempo modalidades de comisión de un genocidio”. O resultado alcançado pelo
Tribunal Supremo alemão conduziu à condenação do réu por um só delito de genocídio, em
concurso ideal (formal) com trinta homicídios.21
Não é outra a questão posta no presente caso, onde se deve apurar qual o
bem jurídico tutelado sob o crime de genocídio, porque se descubra e determine a
competência para a causa, se do juízo singular ou do Tribunal do Júri. E, mais, admitindo-se
haver concurso de crimes (lesão a bem jurídico individual + lesão a bem jurídico coletivo),
quando o genocídio seja praticado por meio de homicídios, resta indagar se a competência
para aqueloutro delito deve atribuída ao Tribunal do Júri, por conexão.
À resposta, começo por notar que a redação do tipo legal do genocídio, no
ordenamento germânico, obedece ao modelo da Convenção para a Prevenção e Repressão
do Crime de Genocídio, de 1948, e ao qual, como vimos, filiou-se a legislação brasileira. Daí,
toda a pertinência de recurso crítico às idéias desenvolvidas pela autora no âmbito do direito
penal alemão.
Pois bem, divisam-se, no tema, duas ordens de problemas:
20 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 771.
21 GIL GIL, Alicia. Idem, p. 772.
Supremo Tribunal Federal
RE 351.487 / RR
a) Em primeiro lugar, é mister aferir desde logo se, dentro de u’a mesma
modalidade, as condutas homogêneas constitutivas do crime de genocídio implicam a
prática de um ou de vários delitos de genocídio em concurso real, isto é, “si los asesinatos
de dos miembros de un grupo constituyen uno o dos genocidios”.22 Em seguida, deve-se
avaliar a relação existente entre as distintas modalidades de genocídio, para saber, “por
ejemplo, si el asesinato de un miembro del grupo y las lesiones infringidas a otro constituyen
uno o dos delitos de genocidio”.23
b) Em segundo lugar, cumpre enfrentar a problemática concernente à
relação entre crime de genocídio e cada uma das figuras delituosas que, consideradas em si
mesmas, substanciam crimes autônomos contra bens jurídicos individuais, mas que,
animadas pelo elemento subjetivo exigido pelo tipo legal do genocídio, atuam, ao mesmo
tempo, como modalidades comissivas do crime de genocídio.
A solução deste caso envolve as duas ordens de questões: (i) a de perquirir
se as condutas homogêneas importam a prática de um ou de vários delitos de genocídio, e
(ii) a da relação entre o crime de genocídio e cada um dos (doze) homicídios praticados
pelos recorrentes.
Sob a luz do pensamento da professora espanhola, analiso-as em separado,
não sem antes observar que a questão do concurso entre o crime de genocídio e os de
homicídio, pelo que colhi ao exame dos precedentes, ainda não foi examinada nesta Casa.
Nos autos do HC nº 65.913 (Rel. Min. CÉLIO BORJA), conquanto estivesse em jogo a
tipificação dos homicídios praticados contra índios – ali, a acusação era de homicídio
22 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 773.
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RE 351.487 / RR
qualificado, lesões corporais, violação de domicílio e formação de bando ou quadrilha –,
entendeu o Relator de não apreciá-la na via estreita do writ, relegando-lhe a apuração ao
juízo da ação penal:
“A tipificação da conduta dos pacientes, como crime de genocídio, demanda o
exame aprofundado de provas que, a meu juízo, desborda dos estreitíssimos limites do
writ impetrado. Penso que, somente no curso da ação penal, será possível deslindar
questão tão delicada. Daí a cautelosa advertência do Ministro ASSIS TOLEDO, ao dizer
que tal não sendo possível em habeas corpus, não pretendia, em seu voto, dar qualificação
jurídica definitiva –, menos ainda, julgar os fatos denunciados” (fls. 210/211).
Quanto ao primeiro ponto, a solução adotada pelo Tribunal alemão foi que
todos os atos cometidos em execução de um genocídio constituem um só crime, ou seja,
“una unidad de acción en sentido típico, pues así se desprende de la génesis, el fin de
protección y la descripción típica del precepto”.24 Esta posição veio, continua GIL GIL, da
compreensão – aliás, por ela subscrita –, “del delito de genocidio como protector
exclusivamente del bien jurídico ‘existencia de un grupo nacional, racial, étnico o
religioso’, siendo el individuo únicamente el ‘objeto del hecho’, y quedando, por tanto,
fuera de su fin de protección los bienes jurídicos individuales, cuya lesión deberá ser
considerada mediante el concurso de delitos”.25
Donde, todas as distintas ações previstas – “matar”, “causar lesão grave”,
“submeter o grupo a condições capazes de causar sua destruição total ou parcial”, “adotar
medidas para impedir nascimentos”, “efetuar transferência forçada de crianças” – não
23 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 773.
24 GIL GIL, Alicia. Idem, ibidem.
25 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 774. Grifei.
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RE 351.487 / RR
representarem tipos independentes, senão modalidades diversas de comissão do crime de
genocídio.
Indaga-se aqui: nas modalidades que se consumam mediante ataque
singular contra um membro do grupo, estará, em caso de repetição contra outros membros,
configurada pluralidade de delitos ou uma unidade típica?
Como vimos, a resposta do Tribunal alemão foi de caracterização da
unidade, consoante, aliás, propunha a doutrina.26 A autora é da mesma opinião e aduz: “el
propio tipo del genocidio al utilizar conceptos globales (muertes, lesiones, traslados...)
permite la inclusión de la repetición de actos homogéneos en una sola realización del tipo
pudiendo hablarse, como bien afirma el BGH, de una ‘unidad de acción típica’, siguiendo la
terminología tradicional, o ‘unidad típica en sentido estricto’, el la terminología más
moderna”.27
Como não poderia deixar de ser, dada a já vista identidade da matriz
normativa,28 nosso ordenamento estruturou os tipos penais, definindo-lhes as condutas com
igual alcance, mediante uso de termos coletivos, como, p. ex., “membros”, “grupo”,
“nascimentos”, “crianças”.
E conclui a professora espanhola, a meu ver de forma irretorquível: “la
realización de varias muertes de miembros del grupo con la intención de destruir ese grupo
constituirá un único delito de genocidio en la modalidad de muerte, y lo mismo sucederá con
las demás modalidades”.29 Tem-se coisa idêntica, quando haja prática de outras
26 Cf. GIL GIL, Alicia. Idem, p. 774-775.
27 GIL GIL, Alicia. Idem, p. 775.
28 A Convenção de 1948.
29 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 776.
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modalidades típicas de genocídio – como homicídio e transferência forçada de crianças, ou
homicídio e lesões corporais –, casos em que se dá um único crime de genocídio.
Apesar da cominação diferenciada de penas – que se repete no sistema
espanhol,30 não, porém, no alemão –, a hipótese é de tipo misto alternativo, no qual cada
uma das modalidades, incluídos seus resultados materiais, só significa distinto grau no
desvalor da ação criminosa: “dado que en todas las modalidades de genocidio se recogen
las formas más graves de atentar contra la existencia del grupo y que en principio se
consideran capaces de producir su destrucción, parece que habrá que concluir que su
tipificación no se debe a que cada una de ellas aporte un injusto específico que no puede ser
recogido por la aplicación de una sola, sino que, por el contrario, son todas formas distintas
de ataque al mismo bien jurídico”.31
Tal conclusão parece-me irrespondível, porque “el hecho de haber calificado
la repetición de acciones homogéneas como unidad delictiva viene a abonar de manera
indiscutible esta tesis, pues carecería de sentido afirmar que el que comete una muerte con
intención realiza dos delitos de genocidio, mientras que el que comete dos muertes con la
misma intención ha realizado un sólo delito de genocidio”.32
Uma só aplicação do tipo penal, nesses casos, realiza todo o juízo de
desvalor nele representado, em curial correspondência com sua estrutura típica: crime
decomponível em vários atos, em que a intenção de destruir o grupo compreende a intenção
de praticar os atos individuais que levam à destruição perseguida.
30 GIL GIL, Alicia. Idem, p. 777 e 778, nota 28.
31 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., op. cit., p. 779.
32 Idem, ibidem.
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RE 351.487 / RR
Entende-se, pois, haja o tribunal alemão proclamado hipótese típica de crime
que se comete mediante repetição de atos e, em cujos limites, um ataque se soma a outro
ou outros como mera progressão no mesmo ataque ao bem jurídico. Essa qualificação
jurídica afina com “la idea de que a progresión en el ataque a un mismo bien jurídico
constituye una unidad delictiva, y en segundo lugar con la Idea de que en los delitos de
varios actos la realización de los mismos constituye también una unidad típica en sentido
estricto incluso cuando el segundo o posteriores actos aparecieran únicamente como
elementos subjetivos de lo injusto”,33 demonstrativos, no caso do genocídio, da “intenção de
destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso” (art. 1o, caput, da
Lei nº 2.889/56).
Aplicadas tais noções à espécie, tenho que a solução dada pelas instâncias
inferiores não é de censurar. Os diversos ataques (homicídios) reputam-se uma unidade
delitiva, e por um só crime de genocídio foram os recorrentes condenados, com base na
pena atribuída à forma de ataque mais grave, ou seja, a prevista na primeira parte da
cominação, equivalente à pena prevista para o artigo 121, § 2o, do Código Penal.34 Além
disso, creio haver demonstrado de forma satisfatória que o genocídio não é crime doloso
contra a vida, o que constitui razão a mais da competência do juízo monocrático.
Mas a questão recursal não se esgota no reconhecimento da prática do
genocídio: há, por aquilatar, a concorrência dos doze homicídios perpetrados pelos
recorrentes na execução do delito de genocídio.
33 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., op. cit., p. 780.
34 Homicídio qualificado, pena de reclusão de 12 a 30 anos.
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Observe-se que, entre nós, a pena para quem pratica as diversas
modalidades de execução do crime de genocídio, mediante repetições homogêneas ou não,
será sempre uma só, conforme a remissão da lei às penas previstas no Código Penal.
Poderia ter sido outra a opção normativa. Mas a adotada o foi por considerá-las todas um só
ataque ao bem jurídico coletivo – “existência de um grupo nacional, racial, étnico ou
religioso” –, cuja maior ou menor gravidade reflete-se na maior ou menor gravidade da
modalidade cometida (artigo 1o, letras “a” a “e”). Os crimes praticados em concurso contra os
bens jurídicos personalíssimos (vida, integridade física, liberdade etc.), esses remanescem
como tais, sem absorção pelo crime de genocídio.
A forma de cominação da pena em nossa lei é, aliás, a prova mesma de que
o genocídio corporifica crime autônomo contra bem jurídico coletivo, diverso dos ataques
individuais que compõem modalidades de sua execução. Ou seja, o desvalor do crime de
genocídio não absorve nem dilui o desvalor dos crimes contra bens jurídicos individuais
ofendidos na prática dos atos próprios de cada modalidade de sua execução. Fosse outra a
conclusão, à prática do crime mais grave corresponderia – como ocorreu no caso – pena
mais branda!
E este caso bem o ilustra. Os recorrentes foram condenados à pena-base de
15 (quinze) anos de reclusão, aumentada por força de duas agravantes (art. 61, II, “c” e 62,
I, do CP) e definida no total de 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses de reclusão (fls.1203-
1207), no que tange ao genocídio. Se, por hipótese, tivessem os réus cometido homicídios
contra doze pessoas, sem especial intenção de destruir grupo indígena, a sanção seria
muito mais severa!
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RE 351.487 / RR
Está a ver-se que, a despeito de aparente contradição, é da concepção
típica do delito e da própria lógica normativa admitir-se que a figura criminosa do genocídio
não tende a proteger a vida, a integridade física etc., como se poderia supor e se supõe com
freqüência, pois que a ofensa singular a tais bens jurídicos não integra o juízo normativo de
desvalor inerente ao crime de genocídio, como se colhe e prova à sanção penal a este
cominada.
Deve afastada, aqui, toda idéia de conflito aparente de normas.
Segundo JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, as soluções cogitadas para tal
conflito fundam-se no seguinte raciocínio: “o conteúdo de injusto de um tipo legal
compreende o conteúdo de injusto de outro tipo legal e, assim, o tipo legal primário exclui o
tipo legal secundário, que não contribui para o injusto típico, nem para a aplicação da
pena”.35 É daí que se extraem as regras da especialidade, subsidiariedade, consunção e
antefato e pós-fato co-punidos.
Segundo o critério da especialidade, o tipo especial contém todos os
elementos do tipo geral e mais algum especial e, assim, exclui o tipo geral por “uma relação
lógica de continente e conteúdo: o tipo especial contém o tipo geral, mas o tipo geral não
contém o tipo especial (lex specialis derogat legi generali)”.36
Como vimos, o tipo penal do genocídio não corresponde à soma de um
crime de homicídio mais um elemento especial (“intenção de destruir um grupo”) – quando a
causa seria da competência do Tribunal do Júri –, até porque pode praticado mediante
35 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 2ª. ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002,
p. 345.
36 SANTOS, Juarez Cirino dos. Idem, p. 346.
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outras formas que não a do homicídio. O homicídio é, aí, só modalidade de execução do
delito, o que desloca a hipótese para o domínio do critério da consunção.
Sob a diretriz da subsidiariedade, resolve-se o conflito por inferência. Assim,
o tipo subsidiário somente será aplicado quando não o for o tipo principal, “porque diferentes
normas penais protegem iguais bens jurídicos em diferentes estágios de agressão (lex
primaria derogat legi subsidiariae)”.37 Conforme põem em relevo GIOVANNI FIANDACA e
ENZO MUSCO, só há subsidiariedade diante de tipos dispostos à proteção do mesmo bem
jurídico: "il princípio di sussidiarietà intercorrerebbe tra norme che prevedono stadi o gradi
diversi di offesa di un medesimo bene; in modo tale che l'offesa maggiore assorbe la minore
e, di conseguenza, l'applicabilità dell'una norma è subordinata alla non applicazione
dell'altra".38
Ora, é inaplicável o critério ao caso, porque não há identidade de bem
jurídico entre os crimes de genocídio e homicídio.
Considere-se, por fim, o da consunção,39 segundo o qual o tipo consuntivo
repele aplicação do tipo consunto: “o conteúdo de injusto do primeiro tipo consome o
conteúdo de injusto do segundo, porque o tipo consumido constitui meio regular (não,
porém, necessário) de realização do tipo consumidor (lex consumens derogat legi
consumptae)”.40
37 Santos, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato..., cit., p. 347.
38 FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale: parte generale. Terza edizione, Bologna:
Zanichelli, 1995, p. 619.
39 Como aponta JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, “a literatura contemporânea oscila entre posições de
aceitação reticente e de rejeição absoluta do critério da consunção” (A moderna teoria do fato punível..., cit., p.
349). No mesmo sentido, TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 52.
40 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato..., cit., p. 348.
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Nesses casos, “um tipo descarta outro porque consome ou exaure o seu
conteúdo proibitivo”, ou seja, “quando um resultado eventual já está abarcado pelo desvalor
que da conduta faz outro tipo legal”.41
A consunção, ou absorção, atende a uma relação de valor:
"Il principale criterio non logico, ma di valore utilizzato per risolvere i casi di
conflitto apparente tra norme non risolubili alla stregua del rapporto di specialità, è
quello dell' assorbimento o – come anche si dice – della consunzione: esso è invocabile
per escludere il concorso di reati in tutte le ipotesi nelle quali la realizzazione di un reato
comporta, secondo l'id quod pelumque accidit, la commissione di un secondo reato, il
quale perciò finisce, ad una valutazione normativo-sociale, con l'apparire assorbito dal
primo.
Questo rapporto di implicazione o compresenza tra più reati, suffragato
dall´esperienza, non può sfuggire allo stesso legislatore, il quale, nel prevedere il
trattamento per il reato più grave, fissa una sanzione adeguata a coprire anche il
disvalore del reato meno grave che normalmente vi si accompagna.
Caratteristiche essenziali del principio dell'assorbimento, pertanto, sono le
seguenti: 1) esso non poggia su di un rapporto logico tra norme, ma su di un rapporto
di valore, in base al quale l'aprezzamento negativo del fatto concreto appare tutto già
compreso nella norma che prevede il reato più grave, con la conseguenza che la
contemporanea applicazione della norma che prevede il reato meno grave condurrebbe
ad un ingiusto moltiplicarsi di sanzioni; 2) esso richiede non la identità naturalistica
(come il principio di specialità), bensì la unitarietà normativo-sociale del fatto" .42
Não há, portanto, como dar por consunção dos homicídios pelo crime de
genocídio, já que, em nosso ordenamento, a cominação da sanção penal logo revela que o
desvalor do homicídio não está absorvido pelo desvalor da conduta do crime de genocídio,
como suponho ter demonstrado. Insisto: quem matar doze membros de um grupo, com a
intenção de destruí-lo no todo ou em parte, receberá uma só pena, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos, pela prática do genocídio, sem prejuízo da pena relativa a cada um dos ataques aos
bens jurídicos personalíssimos. Absurdo palpável seria aplicar a quem mate diversos
41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 5ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 697.
42 FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale..., cit., p. 620. Grifos nossos.
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membros de um grupo, com a particular intenção de o destruir, a pena de um só homicídio,
posto que qualificado, no lugar de tantas quantas sejam devidas por todos os homicídios.
Tampouco parece fora de propósito raciocinar por confronto com o caso do
crime de latrocínio, em que o desvalor do tipo qualificado consome o conteúdo proibitivo do
crime de homicídio, como se lhe tira à descrição do Código Penal:
“Art. 157. (...)
§ 3o. Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a
15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta)
anos, sem prejuízo da multa”.
O latrocínio é exemplo de crime complexo, em que se dá unificação legal,
sob a forma de um único crime, de duas ou mais figuras criminosas, “i cui elementi costitutivi
sono tutti compresi nella figura criminosa risultante dall´unificazione”.43 Ou seja, é daqueles
crimes “em cuja composição normativa entram dois ilícitos penais autônomos, seja como
elementos constitutivos do tipo, seja um como tipo básico e outro como circunstância
agravante”.44
Não é o que sucede com o crime de genocídio, cujo tipo não resulta da
soma de duas figuras criminosas, pois é atípico um atuar qualquer “com a intenção de
destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso”, de modo que nele
não há fusão normativa de dois crimes sob outra figura típica, mas a construção de novo
tipo penal, que protege bem jurídico próprio (existência de grupo nacional, étnico, racial ou
religioso) e que pode realizado por modalidades de agir que, por si sós, constituem crimes
43 FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Idem, p. 624.
44 ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Apontamentos sobre o crime complexo. Estudos e pareceres de Direito
Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 40.
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contra outros bens jurídicos (individuais), cuja vulneração teórica não está compreendida no
desvalor do crime de genocídio.
Esta mesma questão foi ventilada pelo tribunal alemão, que repeliu a
hipótese de “delito massivo consuntivo”, segundo a qual “el delito en cada una de las
modalidades es capaz de consumir todo el desvalor de todos los delitos recogidos en todos
los subtipos compuestos”,45 daí decorrendo unidade do crime de genocídio, que absorveria
todos e cada um dos diferentes delitos que lhe compõem as várias modalidades de prática.
Tal solução foi rechaçada diante da “unanimidad doctrinal y la propia jurisprudencia del BGH
sobre la imposibilidad de apreciar unidad delictiva en caso de ataques a bienes jurídicos
personalísimos pertenecientes a titulares diferentes”.46 A doutrina sustenta deveras,
conforme observou ALICIA GIL GIL, que não se pode enxergar unidade de ação delituosa
contra bens eminentemente pessoais (vida, integridade pessoal, liberdade individual, honra
ou liberdade sexual) de diversos sujeitos passivos.
O disposto no parágrafo único do artigo 71 do nosso Código Penal entra,
aliás, na linhagem dessa postura dogmática, ao reservar tratamento mais gravoso à
continuidade delitiva, quando se trate de crimes dolosos contra vítimas diferentes:
“Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do 75 deste
Código”.
ALÍCIA GIL GIL entende que, “cuando un sujeto atenta contra varios
individuos cometiendo lesiones de bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad
45 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 787.
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corporal, la libertad sexual, etc. y además lo hace con la intención de destruir el grupo al que
dichos individuos pertenecen, está cometiendo un genocidio, delito para el que todas esas
conductas suponen únicamente una progresión en el ataque al mismo bien jurídico y quedan
integradas en una unidad delictiva, y comete al mismo tiempo los respectivos delitos de
homicidio o asesinato, lesiones, agresiones sexuales, etc.”.47 Estes últimos delitos
encontram-se numa relação de concurso formal com o crime de genocídio, “pues la acción
de dar muerte es una parte de la acción de cometer genocidio, pero entre si, como también
reconoce el BGH, esos delitos contra bienes jurídicos personalísimos son absolutamente
independientes”,48 donde se deveria afirmar que há concurso real – “ya que la acción de
matar a un sujeto A es distinta e independiente de la acción de lesionar a otro sujeto B” –
entre os crimes de homicídio em concurso formal com o crime de genocídio.49
Noutras palavras, a regra do concurso real levaria à soma das penas dos
homicídios, que, então, deveriam comparadas com a do genocídio, para que, seguindo
agora a regra do concurso formal, se optasse pela mais severa, com a agravação prevista
em lei.
Não foi esta, porém, a solução adotada pelo BGH, que aplicou a “teoria do
efeito braçadeira” entre os delitos em concurso. Essa teoria foi desenvolvida na Alemanha
diante da questão da relação entre crime permanente e outros crimes, cada um dos quais
cometido em unidade de ação com a daquele, mas sendo todos independentes entre si.
Segundo a teoria, “dos o más delitos, pese a no hallarse entre si en relación de unidad
46 GIL GIL, Alicia. Idem, ibidem.
47 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 791.
48 GIL GIL, Alicia. Idem, ibidem.
49 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
de genocidio..., cit., p. 798.
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alguna – en concurso real, por tanto –, cuando coincidan cada uno de ellos por separado
con una parte de una tercera y la misma unidad de acción con un mismo delito A, entonces
han de considerarse todos en unidad de acción, debiendo apreciarse un concurso ideal de
delitos entre A, B e C”.50
Em nosso caso, todavia, a solução parece-me deva ser diferente. Entre os
diversos crimes de homicídio, creio existir continuidade delitiva, pois presentes, ao menos aí,
os requisitos da identidade de crimes, bem como de condições de tempo, lugar e maneira de
execução, e cuja pena há de atender ao disposto no artigo 71, parágrafo único, do Código
Penal. E, entre tal crime continuado e o de genocídio, dá-se concurso formal, submisso à
regra do artigo 70, caput, segunda parte, já que, no contexto dessa relação, cada homicídio
e o genocídio resultam de desígnios autônomos.
Tal perspectiva guarda relevante conseqüência teórica para o caso, e, daí, a
larga digressão a que tive de recorrer. É que, havendo concurso entre crimes dolosos contra
a vida (os homicídios) e o crime de genocídio, a competência para julgá-los todos seria do
Tribunal do Júri, à luz do artigo 5o, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, e do artigo 78,
inciso I, do Código de Processo Penal.
Mas os recorrentes não foram condenados pelos crimes de homicídio, senão
apenas pelo de genocídio. E o recurso é exclusivo da defesa, vedada, pois, reformatio in
pejus. Assim, resta-me tão-só negar-lhe provimento, já que, como visto, o delito de
genocídio não é crime doloso contra a vida, mas contra a existência de grupo nacional,
étnico, racial ou religioso.
50 GIL GIL, Alicia. Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por el delito
Supremo Tribunal Federal
RE 351.487 / RR
2. Isto posto, nego provimento ao recurso.
de genocidio..., cit., p. 792.
Supremo Tribunal Federal
03/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA
À revisão de aparte do Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator).
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – É curioso, essa parte
final não tem a ver com o caso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) – A meu ver,
eles deveriam ter sido processados também por homicídio, mas não
foram. Só foram condenados por genocídio, e o recurso é apenas da
defesa.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sobre essa questão
obviamente o Tribunal manifestar-se-á em outra oportunidade.
Acompanho o eminente Relator.
Supremo Tribunal Federal
03/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhora Presidente,
na apreciação do Recurso Extraordinário nº 179.485-2/AM, não se
discutiu se a competência para o julgamento do crime de genocídio é
do juiz singular ou do Tribunal do Júri, mesmo com características
federais.
A Turma simplesmente concluiu pela incidência do
artigo 109, inciso IX, da Carta da República, assentando a
competência da Justiça Federal.
Na espécie, restou configurado o tipo previsto na Lei
nº 2.889, de 1º de outubro de 1956. E, conforme salientado em
memorial, talvez - e ainda bem, porque não há repetição de casos -
seja a primeira condenação a partir dessa lei.
O Supremo, relativamente a crime complexo, tem
jurisprudência pacificada, presente o Verbete nº 603. Proclamou que,
em se tratando de latrocínio, prevalece o elemento subjetivo,
sobressai o objeto buscado pelo agente: a subtração de bem. A
competência é do juízo singular.
Aqui - não há a menor dúvida, isso ficou devidamente
configurado, é a verdade formal – tem-se crime contra grupo humano.
Então, surge a problemática ressaltada pelo relator e, de início,
não veria um efeito prático, considerado o recurso dos agentes, já
Supremo Tribunal Federal
RE 351.487 / RR
que, presente a continuidade delitiva e a prevalecer a conclusão
sobre o homicídio, incidiria o § 1º do artigo 71 do Código Penal,
com possibilidade de a pena ser majorada até o triplo.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Sim, mas o que
o recorrente pretende é responder apenas pelo genocídio, mas perante
o Tribunal do Júri.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR)– Exatamente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, mas não temos a
possibilidade de enquadramento no Código Penal, considerada a figura
do homicídio. Muito embora o núcleo do tipo seja a morte, a
disciplina é a da Lei nº 2.889/56.
Não quero me comprometer com a possibilidade de
sobreposição; com a possibilidade de, tendo em conta esse núcleo,
vir o agente a responder não só pelo crime específico - a solução da
controvérsia é pela especialidade – como também pelo crime de
homicídio.
Acompanho integralmente o relator no voto proferido,
desprovendo o recurso.
Supremo Tribunal Federal
03/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA
À revisão de aparte do Sr. Ministro Carlos Britto.
V O T O
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Senhora
Presidente, acompanho o eminente Relator, que proferiu um voto
antológico.
Também eu não amadureci bastante para, pela simples
leitura desse voto magnífico, comprometer-me com a tese da autonomia
do genocídio em relação aos crimes comuns, incluídos aqueles contra
a vida, em que se tenha materializado. Embora me impressione muito o
argumento do eminente Relator de que, a não ser assim, o genocídio
seria um grande negócio, se se afirma que, seja qual for a figura
típica do concurso de normas, a absorção dos homicídios pelo
genocídio. Não, abstraído o genocídio teríamos um crime continuado
com violência à pessoa - doze homicídios -, o que autorizaria a
aplicação da pena de três homicídios, pelo menos, conforme o
parágrafo único do artigo 71 do Código.
Mas me reservo a uma reflexão maior, até porque o ne
reformatio in pejus impediria de dar conseqüências práticas a essa
postura.
Supremo Tribunal Federal
RE 351.487 / RR
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – O Ministro Cezar Peluso
autonomizou as figuras do genocídio e do homicídio. Ficou bem claro
isso!
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Sim, mas sem
conseqüências, porque o recurso é só da defesa. O que os réus querem
é responder apenas pelo genocídio - pelo qual foram condenados pelo
juiz singular - perante o Tribunal do Júri. É isso que se está
negando, nada mais que isso.
Supremo Tribunal Federal
03/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhora Presidente,
vou subscrever, também, as ressalvas dos votos dos eminentes
Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em xeque está a
opção político-legislativa. Imaginemos, no caso, doze ou treze
mortes e, aí, mesmo que, no Tribunal do Júri, o juiz presidente
ficasse aquém dos vinte anos para não ensejar um novo Júri, ter-seia
a incidência da majoração maior, que é até o triplo da pena
aplicada. Foi o que ressaltou o relator: passa a ser favorável ao
acusado a prática do genocídio, considerado o núcleo “morte”. É
interessante!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Apenas para pensar
em conjunto: com essa separação entre os dois tipos, o genocídio
passaria a se caracterizar como a mais grave violação dos direitos
humanos.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Com a separação.
Se o genocídio absorve os homicídios, é mais favorável do que a
incriminação de homicídios qualificados, ainda que em continuidade
Supremo Tribunal Federal
RE 351.487 / RR
delitiva, quando o parágrafo único do artigo 71 do Código permitiria
a aplicação até o triplo da pena-base.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Geralmente, no campo
federal, o sentenciante tem mão pesada. Aqui, dentro de um
balizamento de doze a trinta, ele ficou em dezenove.
Supremo Tribunal Federal
TRIBUNAL PLENO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 351.487-3 RORAIMA
RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO
RECORRENTE : JOÃO PEREIRA DE MORIAS OU JOÃO
PEREIRA DE MORAIS
RECORRENTE : JUVENAL SILVA
RECORRENTE : ELIÉSIO MONTEIRO NERI OU ELIÉZIO
MONTEIRO NERI
RECORRENTE : PEDRO EMILIANO GARCIA
ADVOGADOS : PEDRO LUIZ DE ASSIS E OUTROS
ADVOGADO : EDIR RIBEIRO DA COSTA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDOS : OS MESMOS
ASSISTENTE : FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI
ADVOGADO : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
ASSISTENTE : DAVI KOPENAWA YANOMAMI
ADVOGADOS : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E
OUTROS
Decisão: A Turma decidiu afetar ao Tribunal Pleno o
julgamento do presente recurso extraordinário. Unânime. Presidiu o
julgamento o Ministro Marco Aurélio. Não participaram deste
julgamento os Ministros Sepúlveda Pertence e Eros Grau. 1ª Turma,
20.09.2005.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Celso de Mello. Plenário, 03.08.2006.
Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Marco
Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Luiz Tomimatsu
Supremo Tribunal Federal
RE 351.487 / RR
Secretário
Supremo Tribunal Federal


fonte: STF